Resumen y resultado del caso

En el caso Big Brother Watch y otros contra el Reino Unido (No.2), la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (En lo adelante “TEDH”), concluyó que la sección 8(4) y el Capítulo II de la Ley de Regulación de los Poderes de Investigación (“RIPA” por sus siglas en inglés) de Reino Unido vulneró los derechos a la privacidad y libertad de expresión contenidos en la Convención Europea de Derechos Humanos (la Convención). Los peticionarios en este caso cuestionaron la compatibilidad de los tres programas electrónicos de monitoreo operados por la Sede de Comunicaciones del Gobierno del Reino Unido (“GCHQ” por sus siglas en inglés) de cara a la Convención. Estos programas son los siguientes: (i) la intercepción masiva de datos bajo el programa TEMPORA, que se encargaba de almacenar y administrar grandes volúmenes de datos extraídos de los portadores; (ii) el régimen de intercambio de información con otros países, particularmente los Estados Unidos a través de los programas PRISM y Upstream; y, (iii) la adquisición de datos de parte de los Proveedores de Servicios de Comunicaciones (“CSP” por sus siglas en inglés). Las tres peticiones del caso sub examine fueron presentadas a raíz de las revelaciones de Edward Snowden en relación con los programas electrónicos de vigilancia administrados por los servicios de inteligencia de los Estados Unidos de América y el Reino Unido. Al respecto, la Gran Sala determinó que los regímenes británicos de intercepción masiva y obtención de datos de parte de los Proveedores de Servicios de Comunicaciones contradicen el contenido de la Convención, toda vez que se detectaron las siguientes deficiencias: (i) la ausencia absoluta de autorización y supervisión independientes (entendida como las “medidas de protección de extremo a extremo”); (ii) las categorías de los selectores de búsqueda no se incluían en las solicitudes de órdenes judiciales; (iii) no constaba una autorización previa de los términos utilizados para identificar individuos; y, (iv) el Estado no examinó otras medidas menos intrusivas antes de activar e implementar programas electrónicos de vigilancia masiva, entre otros.

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Hechos

El caso de marras se relaciona con tres peticiones presentadas como consecuencia de las revelaciones de Edward Snowden, ex consultor nacional de inteligencia informática de los Estados Unidos, en relación con los programas electrónicos de vigilancia administrados por los servicios de inteligencia del Reino Unido y los Estados Unidos de América. Estas peticiones constan de la manera siguiente: Aplicación número 58170/13 presentada por Big Brother Watch, English PEN, Grupo Derechos Abiertos, y el Dr. Constanze Kurz; (ii) Aplicación número 62322/14 introducida por la Oficina de Periodismo de Investigación y Alice Ross; y, (iii) Aplicación número 24960/15 presentada por Amnistía Internacional Limitada, Bytes For All, el Consejo Nacional para Libertades Civiles, la Unión Americana para Libertades Civiles, el Consejo Irlandés para Libertades Civiles, la Asociación Canadiense de Libertades Civiles, la Iniciativa Egipcia para Derechos Personales, la Unión Húngara de Libertades Civiles, Privacidad Internacional, la Unión Americana de Libertades Civiles y el Centro de Recursos Legales  (Las 10 organizaciones de derechos humanos), todas contra el Reino Unido.

Big Brother Watch y otros contra el Reino Unido (Aplicación número 58170/13)

En fecha 3 de julio de 2013, los peticionarios del primer caso presentaron una carta ante el Gobierno explicando sus reclamos legales y solicitando que la sección 8 de RIPA, las secciones 1 y 3 de la Ley de Servicios de Inteligencia de 1994 y la sección 1 de la Ley de Servicios de Seguridad de 1989 fueren declaradas violatorias de sus derechos convencionales. Sin embargo, en fecha 26 de julio de 2013 el Gobierno indicó que de acuerdo con la sección 65(2) de RIPA, los reclamos en materia de derechos humanos relacionados con servicios de inteligencia escapaban a la competencia  de la Alta Corte, pero que los demandantes en ese momento podían introducir sus demandas ante el Tribunal de Poderes Investigativos (“IPT” por sus siglas en inglés), un tribunal especializado constituido conforme a RIPA, con competencia exclusiva para decidir sobre reclamos de violaciones de derechos cometidas en virtud del referido instrumento normativo. Empero, después de la respuesta del gobierno de fecha 26 de julio de 2013, los peticionarios no continuaron sus reclamos a nivel interno.

Eventualmente, los peticionaros introdujeron una reclamación directa ante el TEDH alegando, inter alia, que el régimen de intercepción masiva de datos era incompatible con el artículo 8 de la Convención. A estos fines, los peticionarios invocaron, entre otros, que la intercepción masiva de datos excedía el margen de apreciación reconocido a favor del Estado, en razón de que dicha medida no era proporcional o necesaria conforme a la letra del artículo 8 de la Convención.

La Oficina de Periodismo de Investigación y Alice Ross contra el Reino Unido (Aplicación número 62322/14)

En el segundo de los casos, los peticionarios no agotaron los remedios jurisdiccionales domésticos disponibles, bajo el entendido de que estos no eran efectivos para la protección de sus prerrogativas convencionales. Sin embargo, los peticionarios presentaron una reclamación ante el TEDH mediante la cual alegaban que la intercepción masiva de datos era incompatible con el derecho a la privacidad (Artículo 8 de la Convención). En adición, los peticionarios indicaron que el régimen de la sección 8(4) mermaba la protección que ofrece el Articulo 10 de la Convención respecto a las comunicaciones privilegiadas.

Las 10 organizaciones de derechos humanos contra el Reino Unido (Aplicación número 24960/15)

Cada uno de los peticionarios en el tercer caso presentó una reclamación ante el IPT entre junio y diciembre de 2013, alegando que el servicio de inteligencia del Reino Unido vulneró los artículos 8, 10 y 14 de la Convención al (i) acceder y recibir comunicaciones y data interceptada de manos del gobierno de los Estados Unidos bajo los programas PRISM y Upstream; e, (ii) interceptar, examinar y almacenar comunicaciones y data bajo el programa TEMPORA. A tales fines, el IPT emitió tres decisiones judiciales en fechas 5 de diciembre de 2014, 6 de febrero de 2015 y 22 de junio de 2015, concluyendo lo siguiente:

a) En relación con el programa PRISM

PRISM es un programa administrado por el gobierno de los Estados Unidos para seleccionar y acceder a información confidencial y personal de parte de los Proveedores de Servicios de Internet (“ISP’s” por sus siglas en ingles). En su decisión, el IPT determinó que a pesar de que las normas que regulan los programas de vigilancia masiva deben ser precisas y estar claramente expresadas en normas internas a fin de cumplir con el artículo 8 de la Convención, en materia de protección de la seguridad nacional tales requerimientos pueden ser reducidos, requiriendo particularmente que “existan reglas o arreglos apropiados y que estos sean públicamente conocidos y confirmados, con su contenido suficientemente señalizado de manera que sea provista una indicación adecuada del mismo” y que estén “sujetos a una debida supervisión”. En consecuencia, el IPT rechazó esta reclamación. [para.41]

En relación con la reclamación introducida por Amnistía Internacional, el IPT reconoció que correos electrónicos personales fueron legalmente interceptados y examinados conforme a la sección 8(4) de RIPA. Asimismo, el IPT determinó que material confidencial fue retenido por más tiempo del permitido por ley conforme a las políticas internas del GCHQ, lo que resultó en una violación del artículo 8 de la Convención. Empero, el IPT confirmó que el material interceptado no fue examinado por el gobierno después del vencimiento del plazo para su retención. Por tales motivos, el IPT se limitó a ordenar al GCHQ la destrucción del material retenido ilegalmente y la preparación de un reporte de cierre dentro de los próximos 14 días confirmando la destrucción de los documentos. En efecto, no se otorgó ninguna compensación a la víctima.

Por último, en relación con el Centro de Recursos Legales, el IPT concluyó que, por igual, correos electrónicos asociados con el Centro fueron legalmente interceptados y examinados en virtud de una orden judicial otorgada conforme  a la sección 8(4) de RIPA. Al respecto, el IPT determinó que algunos procedimientos internos fueron vulnerados por las autoridades, resultando en una violación al artículo 8 de la Convención. Sin embargo, a sabiendas de que la información retenida no fue utilizada por el CGHQ en ningún sentido, el IPT concluyó que el peticionario en este caso no experimentó perjuicio material alguno. Por tanto, ninguna compensación fue otorgada en provecho de la víctima.

b) En relación con el conflicto surgido a partir de la sección 8(4)

En este caso, por igual, el IPT concluyó que las medidas de protección y los procesos contenidos en la sección 8(4) se encontraban debidamente justificados a la luz de la Convención.

En efecto, entendiendo que el IPT rechazó parcialmente las reclamaciones de los peticionaros, las víctimas del tercer caso también introdujeron una petición ante el TEDH cuestionando la compatibilidad de los tres sistemas de vigilancia e inteligencia del Reino Unido (el régimen de intercepción masiva de datos, el intercambio de inteligencia con la ayuda de otros gobiernos y el régimen de adquisición de datos y comunicaciones de parte de los Proveedores de Servicios de Comunicaciones) con los artículos 8 y 10 de la Convención. Respecto al artículo 8 de la Convención los peticionarios alegaron que la intercepción masiva de datos no era necesaria ni proporcional a la luz del artículo 8 convencional y que, por ende, excedía el margen de apreciación concedido al Estado. Asimismo, los peticionarios arguyeron que las comunicaciones privilegiadas de las organizaciones sin fines de lucro se encontraban protegidas por el Artículo 10 de la Convención.

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Análisis de la Decisión

In primis, la Gran Sala resaltó dos asuntos preliminares antes de proceder al análisis de los méritos del caso, a saber: (i) que su examen de los hechos y el derecho debe limitarse a las leyes vigentes al momento en que el Tribunal decidió la admisibilidad del caso, esto es, cualquier modificación normativa incluida después de noviembre de 2017 deberá ser omitida por la Gran Sala; y, (ii) ninguna de las partes litigantes contestó la decisión de la Corte relativa a la determinación de que el IPT constituía un remedio jurisdiccional efectivo (a pesar de los razonamientos establecidos por la Corte en otras decisiones), lo que significa que los peticionarios en este caso cumplieron con su deber de agotar los remedios internos de conformidad con el artículo 35, párrafo 1 de la Convención.

Artículo 8 de la Convención

Sección 8(4) sobre el régimen de intercepción masiva de comunicaciones

En relación con el artículo 8 de la Convención, los peticionarios en las tres reclamaciones introducidas ante el TEDH alegan que el régimen de intercepción masiva es incompatible con el derecho a la privacidad. A fin de determinar si realmente el régimen de intercepción masiva es ilegal de cara al artículo 8 de la Convención, la Gran Sala identificó “seis medidas de protección mínimas” que deben ser adoptadas por los Estados a fin de garantizar el disfrute y la permanencia del derecho a la privacidad, particularmente cuando los programas electrónicos de vigilancia son implementados, a saber: “(i) debe establecerse la naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a una orden de interceptación, (ii) debe insertarse una definición precisa de las categorías de personas susceptibles de ser interceptadas en sus comunicaciones, (iii) se debe acordar un límite en la duración de la interceptación, (iv) se debe establecer previamente el procedimiento que deberán seguir las autoridades para examinar, utilizar y almacenar los datos obtenidos, (v) las precauciones a tomar en cuenta al compartir los datos con terceros, y (vi) las circunstancias en las que los datos interceptados pueden o deben ser borrados o destruidos”. [para. 274]  Estas salvaguardas “han sido aplicadas rutinariamente por la Corte en el transcurso de su jurisprudencia sobre la intercepción de comunicaciones y en dos casos específicos concernientes a la intercepción masiva de comunicaciones” [para. 274] Estos casos fueron Weber y Saravia c. Alemania y Liberty y otros c. Reino Unido. Sin embargo, en el presente caso, la Gran Sala adaptó las referidas salvaguardas a las circunstancias sub examine a fin de determinar si el régimen de intercepciones masivas se encontraba conforme con el margen de apreciación de los Estados. De acuerdo con la adaptación de las “seis salvaguardas de Weber” que realiza la Gran Sala, los jueces son requeridos a determinar si el sistema legal doméstico en materia de vigilancia masiva define claramente “(1) los motivos sobre los cuales la intercepción masiva podía ser autorizada; (2) las circunstancias en que las comunicaciones de un individuo podrían ser interceptadas”; (3) el proceso a seguir a fin de emitir autorizaciones; (4) los procesos a seguir para la selección, examen y uso de material interceptado; (5) las precauciones a tomar en cuenta al comunicar material a otras partes; (6) los límites en la duración de las intercepciones, el almacenamiento de material interceptado y las circunstancias en que dicho material podía ser eliminado o destruido; (7) los procedimientos y modalidades para la supervisión por parte de una autoridad independiente del cumplimiento de las salvaguardas antes mencionadas y sus poderes para tratar cualquier incumplimiento; (8) los procedimientos a seguir para las revisiones ex post facto independientes de tales cumplimientos y los poderes concedidos al órgano competente para referirse a cualquier incumplimiento”. [para.361]

Así, pues, la Gran Sala concluyó que, en principio, la habilidad de los Estados para implementar regímenes de intercepción masiva de datos encaja con el margen de apreciación que se les reconoce en virtud de la Convención y del criterio jurisprudencial constante en la materia.  En ese sentido, la Gran Sala analizó cómo el régimen de intercepción masiva interfiere con el artículo 8 de la Convención, particularmente en la medida en que se agota cada etapa del proceso de intercepción masiva. Dicho análisis permitió que la Gran Sala concluyera que la interferencia al artículo 8 de la Convención incrementaba cada vez que se agotaba una de las 4 etapas del proceso de intercepción masiva. Estas 4 etapas son las siguientes: “(a) la intercepción y retención inicial de comunicaciones y datos de comunicaciones relacionadas (esto es, el tráfico de data que pertenece a las comunicaciones interceptadas); (b) la aplicación de selectores específicos a las comunicaciones retenidas/datos de comunicaciones relacionadas por parte de los analistas; (c) el examen de determinadas comunicaciones/datos de comunicaciones relacionadas por parte de los analistas; y, (d) la retención subsecuente de data y el uso del “producto final”, incluyendo el intercambio de data con terceras partes”. [para.325]

Si bien la Gran Sala aceptó que “la intercepción masiva es de vital importancia para los Estados Contratantes en la identificación de amenazas a su seguridad nacional”, esta también consideró que constaban 3 áreas de preocupación en relación con la implementación de la sección 8(4) de RIPA: primero, la ausencia de autorización independiente y supervisión del proceso, particularmente “la falta de sujeción de los selectores vinculados a individuos a una autorización interna”; segundo, el hecho de que las categorías de selectores usadas en las búsquedas no se incluían en las solicitudes de autorizaciones ni eran aprobadas previo a su utilización; y tercero,  la falta de salvaguardas adecuadas aplicables a las búsquedas y exámenes de datos de comunicaciones relacionadas. [paras. 424-425] La Gran Sala también reconoció la dificultad de evaluar los esquemas de recolección masiva en aquellos casos en que “La vigilancia no está dirigida directamente a las personas, teniendo, por ende, la capacidad de ostentar un alcance muy amplio, tanto dentro como fuera del territorio del Estado vigilante. Por tanto, las salvaguardias son fundamentales y, sin embargo, esquivas». [para.322]

En ese tenor, la Gran Sala decidió que las debilidades ut supra detectadas no permitían que el Reino Unido pudiese cumplir con sus obligaciones de cara al artículo 8 de la Convención, particularmente en relación con la adopción de las “seis medidas de protección mínimas” referidas en párrafos anteriores. Por ende, a pesar de las explicaciones aportadas por el Comisionado de Comunicaciones Interceptadas y los remedios judiciales ofrecidos por el IPT a favor de cualquier individuo que sospeche una vulneración de sus derechos humanos por aplicación de la sección 8(4), las medidas adoptadas por el Reino Unido fueron encontradas insuficientes a fin de contrarrestar las debilidades supra enumeradas. En consecuencia, el régimen de intercepción masiva de comunicaciones de la sección 8(4) de la Ley de Regulación de los Poderes de Investigación (RIPA) fue decretado como “incapaz de mantener la “interferencia” dentro del límite necesario en una sociedad democrática”, resultando en una violación del artículo 8 de la Convención. [para.276]

El régimen que gobierna el intercambio de material con servicios de inteligencia extranjeros

En el primero de los casos, los peticionarios llamaron la atención del Tribunal a la recepción de material confidencial intervenido por los servicios de inteligencia extranjeros que era compartido a las autoridades del gobierno británico. En esa sintonía, los peticionarios del tercer caso reclamaron de manera más específica que la recepción de material confidencial intervenido por el NSA bajo los programas PRISM y Upstream comprometió la responsabilidad internacional del Reino Unido a la luz del artículo 8 de la Convención. Sin embargo, antes de incursionar en el análisis del fondo, la Gran Sala indicó que su examen de los méritos del caso se iba a circunscribir a las reclamaciones sobre “material intervenido solicitado” a la NSA, excluyendo por tanto cualquier consideración sobre material aportado motu proprio por gobiernos extranjeros.

A los fines de determinar si el comportamiento asumido por el Reino Unido implica una violación del Artículo 8 en razón del régimen de intercambio de inteligencia con gobiernos extranjeros, la Gran Sala aplicó una versión modificada de las seis medidas de protección mínimas estudiadas durante el examen del régimen de la sección 8 (4). En ese sentido, la Gran Sala primero evaluó si las circunstancias en las que el Reino Unido podía requerir inteligencia intervenida se encontraban debidamente limitadas y descritas en las normas internas a fin de prevenir que las autoridades estatales evadieran sus responsabilidades internacionales y domésticas. Acto seguido, la Gran Sala aplicó las últimas cuatro “medidas de seguridad mínimas” para tratar el material intervenido una vez se encontrase en manos de los servicios de inteligencia británica.

Desde esa perspectiva, la Gran Sala notó que el derecho interno, incluyendo las modificaciones añadidas al Código IC, establecían de manera suficiente y clara el proceso que regía para los requerimientos de información confidencial por parte de los servicios de inteligencia foráneos.  Asimismo, la Gran Sala no encontró evidencia significativa de las supuestas faltas cometidas durante la implementación de este régimen; por tanto, la Gran Sala concluyó que en el presente caso no se había cometido una violación al artículo 8 de la Convención en virtud del régimen de intercambio de información y material  intervenido con gobiernos extranjeros.

El Capítulo II sobre el régimen de adquisición de comunicaciones y data por parte de las CSPs

En el segundo caso, los peticionaros reclamaron que la obtención de comunicaciones por parte de las CSPs era incompatible con sus derechos contenidos en el artículo 8 de la Convención. En ese tenor de ideas, la Gran Sala explicó que cualquier régimen que permita el acceso de las autoridades a la data obtenida por parte de las CSPs debe limitarse con una autorización previa emitida por un órgano judicial independiente en los casos en que se busca prevenir la comisión de un “crimen serio”.

Teniendo en cuenta la decisión emitida por la Corte de Justicia de la Unión Europea, en la que se estableció que las provisiones de RIPA que gobiernan la retención de datos de comunicaciones obtenidas por los CSPs eran incompatibles con la legislación Europea, la Gran Sala concluyó que el régimen que permite a las autoridades nacionales acceder a datos retenidos por las CSPs implica una violación al derecho a la privacidad. En el caso de la especie, entonces, la Gran Sala sostuvo que el acceso a material confidencial no estaba sujeto a una autorización previa por parte de un órgano judicial ni se limitaba a casos en que se estuviesen combatiendo crimines serios, lo que resultaba en una violación al artículo 8.

Artículo 10 de la Convención

Sección 8(4) sobre el régimen de intercepción masiva de comunicaciones

Tanto en la segunda como en la tercera petición (Aplicaciones números 62322/14 y 24960/15), los peticionarios reclamaron que el régimen de la sección 8(4) se encontraba en flagrante violación del artículo 10 de la Convención, y que como tal restringía la libertad de expresión de los periodistas y las organizaciones sin fines de lucro.  Sin embargo, a sabiendas de que la Gran Sala declaró la tercera petición inadmisible por no agotarse los remedios jurisdiccionales internos, la alegada violación al artículo 10 se examinó exclusivamente en relación con la petición introducida por la Oficina de Periodismo de Investigación y Alice Ross en relación con el derecho a la libertad de expresión y opinión de los periodistas.

En ese sentido, la Gran Sala sostuvo que los programas de vigilancia masiva conforme a la sección 8(4) no se proponían acceder o monitorear fuentes o investigaciones periodísticas, lo que implica que, en principio, dicho comportamiento estatal no interfiere con el disfrute del derecho a la libertad de expresión que le asiste a los peticionarios. Sin embargo, la Gran Sala reconoce que material periodístico confidencial puede ser accedido por los servicios de inteligencia de manera intencional si se usan determinadas palabras claves o términos de búsqueda en las operaciones de recepción masiva de data. En estos casos, el acceso a información personal solamente puede concederse cuando se cumplimenten las medidas de seguridad establecidas por el Tribunal, siempre que el interés nacional se encuentre en peligro o riesgo inminente. De lo contrario, si no constan medidas de precaución o arreglos que limiten la habilidad del Estado para acceder a información periodística confidencial, una vulneración del Artículo 10 de la Convención es prácticamente segura.

De acuerdo con la sección 8(4) de RIPA, material periodístico confidencial también puede accederse de manera involuntaria por las autoridades estatales cuando ocurren operaciones de intercepción masiva en las que la información es almacenada indiscriminadamente. En estos casos, el acceso a material periodístico no puede predecirse, por lo que la participación de un tribunal independiente al inicio de la operación no es posible. Sin embargo, cuando información periodística confidencial es interceptada, es el deber del analista en ese momento solicitar autorización judicial antes de proceder a examinar o almacenar dicho material. Esta aprobación solo puede otorgarse en beneficio del interés público.

Así, pues, a sabiendas de que el Reino Unido podía acceder y examinar material periodístico confidencial con solamente justificar que tal intervención se realizaba en beneficio del “interés público”, sin necesidad de establecer con anterioridad (i) limitaciones sobre cuales comunicaciones podían ser intervenidas y examinadas por las autoridades internacionales o (ii) las medidas adecuadas tendentes a asegurar la protección del material periodístico confidencial, la Gran Sala coligió que en el caso de la especie se había configurado una violación del artículo 10 de la Convención por aplicación de la sección 8(4) de RIPA.

El régimen que gobierna el intercambio de material con servicios de inteligencia extranjeros

Al respecto, la Gran Sala recuerda que la tercera petición fue declarada inadmisible por no agotar los remedios internos disponibles; por ende, la Gran Sala se abstuvo de examinar dicha petición.

Por otro lado, los peticionarios en la tercera aplicación cuestionaron la compatibilidad del régimen de intercambio de inteligencia con gobiernos extranjeros de cara al artículo 10 de la Convención. Sin embargo, aun cuando dicho argumento fue presentado de manera oportuna ante los tribunales internos, la Gran Sala sostuvo que esta reclamación no daba lugar a alegatos nuevos o distintos de aquellos estudiados bajo el artículo 8 de la Convención -examinado más arriba-. Por tales motivos, la Gran Sala concluyó que en este caso no hubo una violación al artículo 10 de la Convención.

El Capítulo II sobre el régimen de adquisición de comunicaciones y data por parte de las CSPs

En el Segundo caso, los peticionarios presentaron una reclamación relacionada con la compatibilidad del régimen de adquisición de comunicaciones y data por parte de las CSPs de cara al artículo 10 de la Convención.

Empero, antes de emitir su decisión, la Gran Sala reconoció que el régimen del Capítulo II brindaba una mayor protección cuando se realizaban búsquedas de datos con fines de identificar una fuente periodística. Ahora bien, como se observa, dicha protección solamente era efectiva cuando el propósito de la búsqueda era la identificación de la fuente o recurso informativo de un periodista, en cuyo caso la solicitud de aprobación debía presentarse ante un tribunal nacional, justificando la presencia de un requisito de interés público conforme a la Ley de Pruebas Policiales y Criminales de 1984. No obstante, lo anterior significaba que cualquier otra información confidencial no relacionada con una fuente periodística quedaba a la deriva y sin ninguna protección. Asimismo, las leyes nacionales tampoco contaban con provisiones especiales que restringiesen el acceso de las autoridades en los casos en que se estuviese combatiendo un “crimen serio”. En consecuencia, la Gran Sala sostuvo que el régimen del Capítulo II había violentado el contenido del artículo 10 de la Convención, bajo el entendido de que dicho Capítulo no ofrecía protección legal suficiente a las informaciones periodísticas.

Opinión conjunta parcialmente concurrente de los jueces Lemmens, Vehabović y Bošnjak

En el presente caso, los jueces Lemmens, Vehabović y Bošnjak estuvieron de acuerdo con la opinión de la mayoría en relación con casi todos los argumentos. Sin embargo, estos votaron contra la decisión de la mayoría respecto a la no vulneración de los Artículos 8 y 10 de la Convención en el caso específico del régimen de intercambio de inteligencia. Asimismo, los jueces Lemmens, Vehabović y Bošnjak consideraron que el caso de marras representaba una oportunidad idónea para que la Gran Sala se pronunciara sobre la importancia de la vida privada en asuntos relacionados con la implementación de programas electrónicos de vigilancia masiva.

En relación con la parte disidente de su opinión, los jueces Lemmens, Vehabović y Bošnjak concluyeron que los programas de vigilancia masiva interfieren con el derecho a la privacidad de los individuos, lo que al mismo tiempo implica un impedimento al ejercicio de otras prerrogativas fundamentales, tales como la libertad de asociación y la libertad de expresión. Por ejemplo, los jueces Lemmens, Vehabović y Bošnjak consideran que si un individuo se entera de que las autoridades lo están monitoreando constantemente, este individuo lo pensaría dos veces antes de expresar sus opiniones políticas, obligándolo a actuar de manera cautelosa en el ejercicio de sus derechos humanos.

Ad exemplum, dentro de sus argumentos, los jueces Lemmens, Vehabović y Bošnjak descollaron la falta de transparencia del gobierno al momento de explicar cuál era el criterio que se utilizaba para decidir las comunicaciones que debían ser descartadas y las que debían ser almacenadas. Conforme con la opinión de los jueces Lemmens, Vehabović y Bošnjak, el poder discrecional que ostenta el gobierno para diseñar el proceso de selección para el examen de material interceptado debe ser motivo de preocupación para la comunicad internacional. En adición, los jueces Lemmens, Vehabović y Bošnjak observaron algunas deficiencias en las “seis medidas de protección mínimas” aportadas por la Gran Sala en miras de reducir la posibilidad de que los Estados pudiesen cometer actos de abuso de poder, entre estas: (i) la capacidad de corregir cualquier incumplimiento en el proceso de evaluación global; (ii) la ausencia de una protección sustantiva clara a favor de las personas en casos de injerencias desproporcionadas; y (iii) el hecho de que una definición de las salvaguardas debía incorporarse en el derecho interno, sin antes haberse aportado  estándares mínimos o limitaciones al respecto. Por demás, los jueces Lemmens, Vehabović y Bošnjak notaron que la definición de “seguridad nacional” aportada por el Comisionado de IC era excesivamente amplia, lo que impedía que tal definición aprobara  el examen de previsibilidad. [para.14]

Opinión parcialmente concurrente y parcialmente disidente del juez Pinto de Alburquerque

El juez Pinto de Alburquerque no estuvo de acuerdo con la opinión de la mayoría respecto a la no vulneración de los Artículos 8 y 10 de la Convención en relación con el régimen de intercambio de inteligencia, particularmente vinculado a la intercepción masiva de datos por parte de la Agencia de Seguridad Nacional (“NSA” por sus siglas en inglés) a través de los programas PRISM y Upstream. El juez Pinto de Alburquerque sustentó su postura, inter alia, en la ineficacia de los programas de vigilancia masiva para la prevención de actos terroristas. Lo anterior significa que los programas de vigilancia masiva suponen una carga innecesaria sobre las personas, así como restricciones desproporcionadas al ejercicio de sus derechos a la privacidad y la libertad de expresión. Por tanto, en su opinión, resultaría más provechoso que los Estados contratantes inviertan sus recursos en otros medios tendentes a la protección de la seguridad nacional.

Asimismo, el juez Pinto de Alburquerque alegó que la Corte no tenía en su poder toda la evidencia e información necesaria para referirse al caso de la especie de manera adecuada. Por ejemplo, el gobierno nunca explicó a la Corte el alcance y la extensión de los selectores y palabras claves utilizadas en las búsquedas de información confidencial. Adicionalmente, el juez Pinto de Alburquerque consideró que la Corte desaprovechó una gran oportunidad para definir con claridad las circunstancias en que las comunicaciones privadas pueden ser interceptadas. En efecto, al no referirse a esta cuestión, la Corte permitió que esta tarea fuese asignada a las Partes Contratantes. Por tales razones, en su opinión, la Corte no puede esperar que el gobierno incluya salvaguardas legales extensas y una definición precisa de los motivos por los cuales se podría autorizar la interceptación masiva de datos, ya que la misma Corte no pudo hacerlo.

En su opinión parcialmente concurrente y parcialmente disidente, el juez Pinto de Alburquerque también señaló que los tribunales ordinarios deberían ser competentes para supervisar la interceptación de comunicaciones privadas en todas las operaciones masivas. En sus palabras: “La autorización judicial debe extenderse a la aprobación de vigilancia de las comunicaciones o datos relacionados con comunicaciones, incluidos los datos privilegiados y confidenciales, con la única excepción de casos urgentes, cuando el juez competente no esté disponible de inmediato, en cuyo caso la autorización puede ser otorgada por un fiscal sujeto al aval posterior de un juez competente”. [para. 24]

En ese tenor, el juez Pinto de Alburquerque también sugirió la implementación de pautas específicas y la protección de información confidencial propiedad de ciertos profesionales como los políticos, abogados y periodistas. Por último, el juez Pinto de Alburquerque apoyó la opinión disidente de sus colegas en relación con la decisión de la Corte de facilitar el intercambio de información confidencial con gobiernos foráneos, ya que los casos en los que la información era aportada motu proprio por gobiernos extranjeros no fueron evaluados por la Corte.

Opinión conjunta parcialmente disidente de los jueces Lemmens, Vehabović, Ranzoni y Bošnjak.

Los jueces Lemmens, Vehabović, Ranzoni y Bošnjak tampoco estuvieron de acuerdo con la opinión de la mayoría respecto a la no violación de los Artículos 8 y 10 de la Convención en virtud del régimen de intercambio de inteligencia implementado por las autoridades del Estado demandado. En la opinión de los jueces Lemmens, Vehabović, Ranzoni y Bošnjak, las mismas salvaguardas aplicables al régimen de intercepción masiva de datos debían regular el régimen de intercambio de inteligencia. Asimismo, desde su perspectiva, no debería existir una distinción en el tratamiento concedido a la data interceptada, ya sea que esta haya sido requerida o meramente aceptada por las autoridades nacionales.

Desde su perspectiva, el concepto de “garantías efectivas” implica no solamente el establecimiento de provisiones legales domésticas explícitas, sino también la designación de un órgano administrativo o corte judicial independiente capaz de asegurar la implementación adecuada de tales provisiones legales en cabal cumplimiento de las máximas legales fundamentales.

Por último, los jueces Lemmens, Vehabović, Ranzoni y Bošnjak resaltaron que la mayoría estuvo de acuerdo con que los requerimientos de intercambios de informaciones estuviesen sustentados en órdenes aprobadas por el Secretario de Estado; sin embargo, estos consideraron que el Secretario de Estado no es un «organismo independiente». Por ende, las autorizaciones brindadas para tales fines eran emitidas por una “parte interesada” en la operación, resultando en una violación de las obligaciones internacionales del Estado contratante.

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