Resumen y resultado del caso

La Corte Constitucional de Colombia estudió una acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por un grupo de ciudadanos contra el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011, que estableció el tipo penal de hostigamiento en el Código Penal. Los demandantes alegaron que la indeterminación y ambigüedad de la expresión demandada violaba los principios de legalidad y del derecho penal como última ratio, así como el derecho a la libertad de expresión. La Corte declaró exequible la disposición demandada, con la excepción de la expresión “constitutivos de hostigamiento”, la cual fue declarada inexequible.

Hechos

El artículo 4 de la Ley 1482 de 2011, que introduce el artículo 134B al código penal, tipificaba el delito de hostigamiento en los siguientes términos:

“El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual o discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor”

Un grupo de ciudadanos interpuso una acción pública de inconstitucionalidad en contra del artículo debido a que atentaba contra principios de legalidad y el derecho penal como última ratio, consagrados por el artículo 29 de la Constitución Política. Los accionantes argumentaron que la amplitud y vaguedad del uso del término hostigamiento en la Ley no permitía determinar con certeza la línea que dividía lo legal de lo ilegal en la materia, y daba cabida a múltiples interpretaciones subjetivas por parte de los jueces y dificultaba el total entendimiento del tipo penal por parte de los ciudadanos.

Los demandantes también argumentaron que la norma violaba el derecho a la libertad de expresión, contenido por los artículos 20 y 29 de la Constitución Política de Colombia, 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 13 la Convención Americana de Derechos Humanos, puesto que la indeterminación del artículo incurría en la censura previa y autocensura. Según los accionantes, debido a la falta de claridad frente al significado del hostigamiento en la Ley limitaba a las personas a expresarse, al no saber con claridad cuáles eran las acciones que configuraban el tipo penal.

Finalmente, mencionaron que el artículo al adicionar las palabras “que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento” hizo mayor la ambigüedad, al no existir certeza respecto a cómo dirigir su conducta conforme a las exigencias legales. Para los accionantes, no debían ser tipificadas conductas que no ofrecieran un verdadero riesgo para los individuos o la comunidad.

La Corte Constitucional conoció el caso y decidió declarar exequible la norma demandada, salvo la expresión “constitutivos de hostigamiento” debido a la indeterminación en la que incurría.

Análisis de la Decisión

En el caso bajo análisis, a la Corte Constitucional (Sala Plena, Magistrada ponente: María Victoria Calle) le correspondió determinar si el tipo penal de hostigamiento vulneraba el principio de legalidad y al Derecho Penal como última instancia, que daba como resultado una restricción desproporcionada al derecho de la libertad de expresión.

La Corte Constitucional indicó que el derecho a la libertad de expresión, contenido en el artículo 20 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 13 de la CADH, es un derecho fundamental que se caracteriza por la amplitud de su ámbito de protección al ser un derecho de doble dimensión, que protege a quien expresa el mensaje, y a los receptores del mismo. La Corte remite a la sentencia T-391-07en la que identifica once ámbitos de protección de la libertad de expresión [pár. 25] y define la libertad de expresión strictu sensu. Ésta “[C]uenta con una dimensión individual, en la que se destacan la facultad de comunicarse con otro a través de cualquier medio apropiado para la difusión del pensamiento y a escoger la forma y el tono para hacerlo. Desde una dimensión colectiva, abarca el derecho de todas las personas “a recibir tales pensamientos, ideas, opiniones e informaciones” de parte de quien las emite. [pár. 32]. La Corte recalcó que estas dos dimensiones “son interdependientes y que requieren de una protección simultánea”. [pár. 32]

De igual manera, la Corte mencionó que a partir de un conjunto de mandatos nacionales e internacionales surgen tres presunciones a favor de la libertad de expresión, a saber: 1) una presunción general de la protección a todo tipo de expresión con base en el artículo 20 constitucional, salvo en casos donde se demuestre una justificación en términos de la ponderación con otros principios; 2) una segunda presunción, la de primacía, que da una posición privilegiada a la libertad de expresión en supuestos de colisión normativa; y 3) finalmente una tercera presunción, materializada en la sospecha de inconstitucionalidad cuando existen restricciones o limitaciones a este derecho. [pár. 27]

En definitiva, la Corte expresó que existe una prohibición a la censura previa y, por lo tanto, “cualquier regulación estatal o decisión de un funcionario del Estado que constituya censura implica, ipso iure, una violación del derecho a la libertad de expresión” [pár. 28]. Por lo anterior surgen una serie de cargas en favor de la libertad de expresión: 1) “la carga definitoria” o “deber de la autoridad de hacer explícita la finalidad de cualquier medida que  […] restrinja este derecho”; 2) “la carga argumentativa” u “obligación de plasmar en el actor jurídico de limitación los argumentos que demuestren que las presunciones [mencionadas en el párrafo anterior] han sido derrotadas”; y 3) “carga probatoria” por la que “estas decisiones deben adoptarse sobre una base empírica sólida” [pár. 29].

No obstante reconoce que la libertad de expresión no es absoluta: “Primero, porque puede ser derrotada en un ejercicio de ponderación que satisfaga las condiciones previamente descritas […]; segundo, porque existe una excepción a la prohibición de censura, destinada a la protección de menores en espectáculos públicos y una cláusula de definición de responsabilidades ulteriores; tercero, porque actualmente se ha alcanzado un consenso suficientemente amplio en el derecho internacional acerca de […] prohibir ciertos discursos, principalmente, con miras a erradicar la discriminación y cierto tipo de delitos particularmente ofensivos para la dignidad humana y de la humanidad [propaganda de la guerra, discurso del odio, pornografía infantil, incitación al genocidio.” [pár. 33]

En cuanto a los llamados discursos de odio las presunciones de protección “han sido derrotadas a partir de un consenso internacional los suficientemente amplio” [pár. 100] por ser formas de expresión “capaces de incitar o de provocar por sí mismas una lesión intensa a la dignidad humana y la igualdad, por desconocer el mandato de no discriminación” [pár. 100]. Señala que es necesario identificar ese límite “con el mayor cuidado posible para evitar restricciones injustificadas a la expresión, incluso de las manifestaciones controversiales, contestatarias, críticas” [pár. 104]. La Corte considera que en la norma (ajustada como se explica más adelante) “no constituye censura previa, sino que prevé una responsabilidad penal ulterior” que, si bien tiene efectos disuasivos, estos son sobre discursos no protegidos [pár. 107] (“la promoción de actos que tengan una potencialidad real de causar daño a grupos especialmente protegidos, en el marco de los criterios sospechosos de discriminación” [pár. 113]); así mismo considera que la norma responde al principio de proporcionalidad [pár. 111].

Respecto al Derecho Penal como última instancia, la Corte indicó que normas penales, como la demandada, cumplían con la obligación del Estado de eliminar ciertas conductas que se consideraban nocivas para la dignidad humana. Lo que se pretendía con la inclusión del hostigamiento en el código penal era perseguir la protección a la igualdad y la prohibición de discriminación, a partir de la justificación del recurso del derecho penal. [pár. 73].

Sin embargo, frente al principios de legalidad, “entendido como una de las más importantes garantías a la libertad personal (…) [y] a la dignidad humana” [pár. 77], la Corte determinó que la norma demanda efectivamente los vulneraba, por cuanto “no exist[ía] un referente normativo único, ni un amplio cuerpo jurisprudencial que permit[iera] conocer exactamente el sentido de la expresión hostigamiento, cuando esta se ubica en el ámbito penal” [pár. 84]. La Corte expresó que, si el “enunciado del lenguaje natural evidencia los defectos descritos, entonces todo tipo penal también los enfrenta y es relativamente indeterminado” [pár. 94], lo que conllevó, en este caso, a concluir que la tipicidad en la ley no estaba siendo totalmente satisfecha.

El alto tribunal encontró que el Legislador al incorporar la expresión “constitutivos de hostigamiento” “imprimió una circularidad en la definición, que causa perplejidad en sus destinatarios e intérpretes y que, por ese motivo, parece echar por la borda la tarea definitoria de los demás elementos del tipo” [pár. 95]. Asimismo, indicó que “la precisión es un asunto de plena relevancia constitucional. Así lo exige el deber de claridad para los ciudadanos; y lo desaconsejable que resulta enfrentar a los jueces a un serio desafío hermenéutico, cuando su decisión se proyecta sobre diversos derechos constitucionales” [pár. 95]. En consecuencia, decidió declarar inexequible la expresión “constitutivos de hostigamiento” en la norma.

En conclusión, la Corte decidió declarar exequible la parte del enunciado normativo salvo la expresión “constitutivos de hostigamiento”, que se declaró inexequible.