Resumen y resultado del caso

Una mujer perteneciente a una minoría étnicamente diferenciada (raizal) solicitó, a través de una acción de tutela, la protección de sus derechos fundamentales a la libertad de expresión, información, cultura e igualdad, al considerar que el órgano regulador de televisión y los operadores de televisión por suscripción estaban omitiendo su obligación de incluir la totalidad de canales regionales de televisión en la parrilla de programación. El órgano regulador y los operadores se opusieron a la solicitud, pues consideraron que la legislación vigente no les imponía esa carga y, en todo caso, carecían de capacidad técnica para cumplirla. Los jueces de primera y segunda instancia negaron la petición por cuanto la accionante no había acudido previamente ante su operador a solicitar el servicio de televisión regional. La Corte Constitucional revocó los fallos de instancia y, en su lugar, le ordenó al órgano regulador iniciar un proceso técnico y participativo orientado a incluir en la parrilla de los operadores de televisión cerrada todos los canales públicos de televisión regional, en igualdad de condiciones.

Hechos

Una joven estudiante, perteneciente a una minoría étnicamente diferenciada (raizal) y domiciliada en la ciudad de Bogotá, interpuso acción de tutela contra el órgano regulador de televisión y varios operadores de televisión por suscripción. La mujer alegaba la violación de sus derechos fundamentales a la libre expresión, información, cultura e igualdad, pues mientras la mayoría de los canales públicos de televisión regional estaban incluidos en la parrilla de programación de los operadores de televisión cerrada, el canal de televisión de su territorio de nacimiento (San Andrés, Providencia y Santa Catalina) se encontraba excluido de la misma. La accionante sostuvo que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 sobre televisión imponía a los operadores de televisión por suscripción la obligación de garantizar sin costo alguno la recepción de los canales nacionales, regionales y municipales en su área de cubrimiento. En su opinión, la televisión regional le permitía acceder a información de su pueblo y la acercaba a las costumbres e idiosincrasia de su tierra y etnia.

El órgano regulador y los operadores de televisión cerrada se opusieron a la solicitud de amparo por varias razones. Argumentaron que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 no les impuso un deber de transmisión mínimo de señales regionales y por tanto no tenían que soportar los costos asociados a dicha carga. Aseguraron que la obligación de transporte de señales regionales que contemplaba la norma se restringía al área de cubrimiento de cada canal y se encontraba supeditada a las posibilidades técnicas del operador. En particular, un operador manifestó que el tratado de libre comercio firmado entre el Estado colombiano y Estados Unidos le permitía alegar cuestiones técnicas para no difundir los canales regionales.

Los jueces de primera y segunda instancia negaron la protección solicitada. El juez de primera instancia señaló que la accionante solo tenía relación contractual con uno de los operadores demandados. Respecto de este último indicó que no era posible ordenarle ampliar su programación “según el capricho del usuario”, en especial si no tenía capacidad técnica para hacerlo y el costo de su difusión no estaba incluido en la tarifa. Sostuvo que los operadores de televisión cerrada contaban con autonomía para decidir qué canales regionales deseaban transmitir. Manifestó que el órgano regulador no había incurrido en la omisión alegada por la accionante, ya que previamente esta no había formulado petición alguna dirigida a incluir en la programación de los operadores el canal de televisión pública de su región.

La accionante impugnó la decisión de primera instancia. En adición a los argumentos de la demanda precisó que los operadores de televisión cerrada debían asegurar la transmisión de los canales regionales en el área de cubrimiento del respectivo operador y no solo del canal. Defendió que no existía prueba de la supuesta incapacidad técnica de los operadores y puntualizó que buscaba la protección del pluralismo informativo y, por ende, resultaba irrelevante la ausencia de vinculación contractual con la mayoría de los operadores. El juez de tutela de segunda instancia confirmó la negación del amparo. Estimó en que antes de acudir a la justicia la accionante debía formular su inconformidad ante el órgano regulador de televisión y su proveedor de televisión por suscripción.

La Corte Constitucional seleccionó el caso para revisión. Revocó las sentencias de instancia y, en su lugar, otorgó la protección de los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información, a participar en la vida cultural y a la vida cultural de la solicitante. En consecuencia, le ordenó al órgano regulador que adoptara las medidas técnicas y normativas necesarias para incluir a todos los canales de televisión pública regional en la parrilla de programación de los operadores de televisión por suscripción en un plazo de seis meses. Lo anterior, respetando -en el proceso regulatorio- la participación de la sociedad civil y de los actores del sector de las telecomunicaciones y la cultura.

A través de Resolución 1022 de 2017 el órgano de regulación de televisión dio cumplimiento a lo ordenado por la Corte.

Análisis de la Decisión

La Corte Constitucional debió resolver si un órgano regulador de televisión vulnera los derechos fundamentales a la libre expresión, información, a participar en la vida cultural y a la vida cultural de una persona, al omitir su deber de materializar la obligación impuesta por el legislador a los operadores de televisión por suscripción de incluir en su parrilla de programación (must carry o deber de transporte) la señal de los canales de televisión pública regional, en igualdad de condiciones.

Para resolver la cuestión, la Corte Constitucional analizó el contenido de los derechos a libertad de expresión, información, a fundar medios masivos de comunicación y a la identidad cultural. También se refirió al fundamento constitucional del servicio público de televisión y a la obligación de transporte de señal abierta de televisión o must curry.

La Corte precisó que la libertad de expresión consagrada en el artículo 20 de la Constitución y en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene un carácter bidireccional, pues ampara la facultad de difundir ideas, opiniones, discursos e información por cualquier medio y, al mismo tiempo, el derecho a conocer y recibir estas expresiones de los demás. Destacó que esta libertad protege las expresiones socialmente aceptadas, así como las chocantes, indecentes o contrarias a las creencias de la mayoría. Resaltó la importancia que tiene la libertad de expresión para la garantía de la participación ciudadana, el pluralismo y la calidad de la democracia. Enfatizó  la estrecha vinculación que existe entre la libertad de expresión y la realización de otros derechos, en particular el derecho a fundar medios de comunicación.

Indicó que la existencia de medios de comunicación independientes y plurales es vital para la formación de una opinión pública libre e informada y para el ejercicio del control ciudadano. La Corte precisó que la regulación de los medios de comunicación se encuentra limitada por el respeto y promoción de las libertades de expresión e información y debe estar dirigida al fortalecimiento de la calidad de la democracia, la participación, el pluralismo y la igualdad. Avanzó que conforme a la Constitución son legítimas ciertas intervenciones, en especial si están relacionadas con sistemas que emplean un bien escaso como el espectro radioeléctrico. En ese orden de ideas, con apoyo en la sentencia Radio Caracas Televisión vs. Venezuela de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo que la intervención debe estar dirigida a propiciar condiciones estructurales para facilitar la libre expresión de las ideas e informaciones, en un escenario de libertad e independencia editorial, el pluralismo informativo, la equidad y la inclusión social. Puntualizó que las restricciones a la libertad de fundar medios de comunicación deben estar previamente definidas en la ley de manera clara, expresa y precisa, deben ser razonables y respetuosas del principio de proporcionalidad. Añadió que la legislación debía asegurar la independencia, autonomía, transparencia e imparcialidad del órgano regulador y la participación de la ciudadanía en todas las fases de la política pública de medios de comunicación.

La Corte recordó que el artículo 77 de la Constitución le otorga competencia al Congreso de la República para fijar la política pública en materia de televisión. Indicó que el servicio público de televisión ocupa un lugar destacado en la realización de la libertad de expresión e información, en la construcción de la identidad nacional y en la consolidación del régimen democrático. Frente a la obligación de transporte de señal o must carry explicó que esta tuvo origen en el conflicto suscitado entre las emisoras de televisión abierta y los operadores de televisión cerrada. Explicó que para corregir una falla de mercado el legislador estadounidense les impuso a los operadores de televisión por suscripción la obligación de transportar, a través de sus redes, la señal de los canales de televisión abierta. Mencionó que en el caso Turner Broadcasting System INC v. Federal Communications Commission de 1997 la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos determinó que bajo un nivel de escrutinio intermedio esa regulación se ajustaba a la primera enmienda, pues perseguía propósitos valiosos como la supervivencia de la televisión abierta, el pluralismo informativo y la libre competencia y, además, el medio escogido por el legislador no imponía cargas desproporcionadas para las libertades constitucionales. Asimismo, señaló que la Declaración Conjunta sobre Diversidad en la Radiodifusión, adoptada en el año 2007 por el Relator Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y Expresión y otros, incluyó las reglas de must carry entre las medidas específicas para promover la diversidad y el acceso equitativo a las plataformas de transmisión. Señaló que la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su informe temático contenido en el informe anual de 2014 de la CIDH, calificó como una medida adecuada el establecimiento de reglas de must carry en el tránsito de la televisión abierta a la digital.

Bajo tal perspectiva, la Corte señaló que las reglas de must carry fueron incluidas por el legislador colombiano en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 sobre televisión. De acuerdo con esta disposición, los operadores de televisión por suscripción debían garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonizaran en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente. La norma precisaba que la transmisión de canales locales por parte de los operadores de televisión por suscripción estaría condicionada a la capacidad técnica del operador. Precisó que la sentencia C-654 de 2003 determinó que dicha norma no violaba el principio de libertad económica, pues superaba el juicio de proporcionalidad en tanto i) garantizaba el pluralismo informativo; ii) aseguraba el acceso a la información; iii) contribuía a la formación de una opinión pública libre; iv) la medida resultaba adecuada para alcanzar esos objetivos, ya que era posible transmitir la señal abierta por las redes de los operadores de televisión cerrada y; v) la disposición no se advertía desproporcionada en sentido estricto por cuanto materializaba valiosos fines constitucionales y, en todo caso, los operadores de televisión por suscripción no tendrían que pagar derechos de transmisión a la televisión abierta.

Al abordar el estudio del caso concreto la Corte encontró que el órgano regulador de televisión había infringido los derechos fundamentales a la libertad de expresión, información, a la identidad cultural y a participar en la vida cultural de la nación de la solicitante. Advirtió que el órgano regulador había realizado una interpretación del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 que resultaba restrictiva y contraria a la Constitución, ya que dejó al arbitrio de los operadores de televisión por suscripción la posibilidad de transportar la señal de los canales regionales de televisión según sus preferencias comerciales. Esa decisión, a juicio de la Corte, desconoció el deber de realización de los derechos constitucionales y el interés público que motivó al legislador a imponer a los operadores de televisión cerrada la transmisión de las señales de televisión abierta nacional y regional.

En criterio de la Corte, la distribución de la señal consagrada en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 se fijó para el área de cubrimiento del respectivo operador de televisión por suscripción y no del canal regional. Igualmente, estimó que la limitación técnica contenida en la legislación fue dispuesta solamente para los canales de carácter local y no afectaba a los canales regionales. También precisó que si bien el Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos estableció que la transmisión de los canales regionales estaría condicionada a la capacidad técnica del operador de televisión, el Estado colombiano realizó una reserva en la cual estableció que dicha restricción no operaría frente a canales declarados como de interés público del Estado.

De este modo, entendió que no existían objeciones constitucionalmente admisibles que permitieran a los operadores de televisión por suscripción negarse a distribuir la señal de los canales regionales, en el área de cubrimiento del respectivo operador de televisión cerrada. Para la Corte, esta interpretación del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 resultaba conforme a la Carta, pues aseguraba el respeto del mandato dispuesto por el legislador; fortalecía el pluralismo informativo; reconocía el papel que cumplen los medios de comunicación regionales en el proyecto de descentralización y en la construcción de la identidad nacional y; materializaba la igual dignidad que el ordenamiento jurídico le confiere a las diversas manifestaciones culturales del país.

En ese orden de ideas, le ordenó al regulador de televisión que adoptara las medidas necesarias para ajustar sus determinaciones a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, de acuerdo con la interpretación conforme a la Carta que realizó la Corte. Lo anterior, respetando la participación efectiva de la sociedad civil y los actores del sector de las telecomunicaciones y la cultura.