Résumé du Cas et Résultat

La Cour d’appel final de Hong Kong a statué que, pour poursuivre une infraction en vertu de l’annexe 5, section 3(3)(b), des Règles d’application de la Loi sur la sécurité nationale, le ministère public devait établir que l’organisation visée était réellement un « agent étranger » au sens de la loi, et non pas seulement que le commissaire de police disposait de « motifs raisonnables » de le croire. L’affaire concernait trois appelants: Tang Ngok Kwan, Tsui Hon Kwong et Chow Hang Tung, membres du comité et vice-présidente de la Hong Kong Alliance in Support of Patriotic Democratic Movements of China. Ils avaient refusé de se conformer aux avis de la police exigeant une quantité substantielle d’informations organisationnelles, certaines remontant à 1989. La Cour a déterminé que les appelants étaient fondés à contester la validité des avis dans le cadre de leur défense pénale, rejetant ainsi la position des juridictions inférieures selon laquelle ces contestations ne pouvaient être formulées que par voie d’un contrôle juridictionnel. Bien que cela n’ait pas été déterminant pour l’issue du litige, la Cour a également considéré que les avis pouvaient, en principe, exiger la production d’informations antérieures à l’entrée en vigueur de la Loi sur la sécurité nationale, à condition que le commissaire de police ait eu des raisons objectives de considérer ces informations nécessaires à des fins de sécurité nationale.

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Les Faits

Les appelants, Tang Ngok Kwan, Tsui Hon Kwong et Chow Hang Tung, étaient respectivement membres du comité et vice-présidente d’une organisation nommée « The Hong Kong Alliance in Support of Patriotic Democratic Movements of China » (HKA), fondée à Hong Kong en 1989. Le 25 août 2021, tous ont reçu des avis officiels du commissaire de police, délivrés conformément à l’article 3(1) de l’annexe 5 des Règles d’application adoptées en vertu de l’article 43 de la Loi de la République populaire de Chine sur la sauvegarde de la sécurité nationale dans la Région administrative spéciale de Hong Kong (NSA). Ces avis indiquaient que le commissaire avait des « motifs raisonnables de croire » que la HKA agissait comme un « agent étranger » au sens de la loi et exigeaient que les destinataires transmettent, dans un délai de quatorze jours, une quantité substantielle d’informations : notamment la composition de la HKA, activités impliquant certaines organisations ou individus, procès-verbaux, registres financiers, actifs, sources de revenus, dépenses, ainsi qu’une explication concernant un paiement de 3 000 dollars reçu par Chow Hang Tung du « Asia Democracy Network » plus tôt dans l’année.

Les trois appelants ont refusé de se conformer aux exigences des avis et ont plutôt adressé au commissaire une lettre ouverte contestant leur légalité. Ils y niaient expressément être des agents étrangers, annonçaient leur intention de contester divers aspects des avis, et invoquaient leurs droits à ne pas s’incriminer soi-même, à un procès équitable, à la liberté d’association et à la protection de la vie privée. Le 8 septembre 2021, les autorités ont inculpé les trois personnes en vertu de l’annexe 5, section 3(3)(b), pour non-respect des avis. L’accusation reposait sur trois éléments : (1) l’existence de motifs raisonnables permettant au commissaire de croire que la HKA était un agent étranger ; (2) la croyance raisonnable du commissaire selon laquelle les informations demandées étaient nécessaires pour prévenir et enquêter sur des infractions liées à la sécurité nationale ; et (3) le défaut, par les appelants en tant que dirigeants ou responsables de la HKA, de se conformer aux obligations imposées. Le magistrat principal Peter Law a déclaré les appelants coupables, et la juge Anna Lai a ensuite rejeté leur appel.

La Commission des appels a ensuite autorisé le pourvoi devant la Cour d’appel finale de Hong Kong.

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Vue d’ensamble de la décision

Le juge en chef Cheung, le juge permanent Ribeiro, le juge permanent Fok, le juge permanent Lam et le juge non permanent Chan de la Cour d’appel finale de Hong Kong ont unanimement ait droit aux appels et ont annulé les condamnations et les peines. Les principales questions soumises à la Cour étaient de déterminer : si le ministère public devait établir que la HKA était effectivement un « agent étranger » au sens de la loi (plutôt que de se limiter à démontrer la croyance raisonnable du commissaire) ; si les appelants pouvaient contester la validité des avis dans le cadre de leur défense pénale ; et si les avis pouvaient légalement exiger des informations antérieures à la promulgation de la Loi sur la sécurité nationale et de ses règles d’application.

S’agissant de l’élément matériel de l’infraction, la Cour a noté que le ministère public devait établir que la HKA était effectivement un « agent étranger » au sens de l’annexe 5, section 1, et non se contenter d’établir que le commissaire de police disposait de motifs raisonnables de le croire. La Cour a analysé en détail le texte des dispositions pertinentes, observant qu’elles renvoyaient systématiquement à une personne ou une organisation agissant en tant qu’agent étranger réel, et non à une personne raisonnablement soupçonnée de l’être. Elle a souligné que, bien que l’article 3(1) de l’annexe 5 mentionne la croyance raisonnable du commissaire, cette exigence ne concerne que la nécessité de délivrer l’exigence à des fins de sécurité nationale, et non le statut de la personne visée. La Cour a également relevé que l’emploi délibéré d’un critère de « conviction raisonnable » dans l’annexe 7, absent de l’annexe 5, traduisait une différenciation législative intentionnelle. [par. 19-21]

La Cour a étayé cette interprétation textuelle par une analyse téléologique comparant les annexes 5 et 7. Elle a expliqué que ces annexes établissent deux voies distinctes pour obtenir des informations : l’annexe 5 s’applique lorsque le commissaire peut établir le statut effectif d’agent étranger, ce qui permet une notification directe sans supervision judiciaire, tandis que l’annexe 7 exige l’approbation préalable d’un tribunal, fondée sur l’existence de motifs raisonnables, lorsque ce statut ne peut être prouvé. Selon la Cour, cette différence dans le degré de contrôle judiciaire justifie le seuil probatoire plus élevé imposé par l’annexe 5, lequel exige la preuve du statut effectif plutôt qu’une simple croyance raisonnable. La Cour a également noté que l’annexe 7 comporte des garanties supplémentaires absentes de l’annexe 5, notamment des protections relatives au secret professionnel et des restrictions à l’auto-incrimination, ce qui confirme la finalité distincte des deux mécanismes. [par. 22-24]

La Cour a rejeté les décisions des juridictions inférieures, estimant que le magistrat et la juge Anna Lai avaient commis des erreurs d’interprétation. Elle a critiqué en particulier l’affirmation du magistrat selon laquelle l’annexe 5 serait « délibérément silencieuse » quant aux critères d’identification des agents étrangers, soulignant que l’article 1 de l’annexe 5 définit clairement un « agent étranger » comme une personne exerçant des activités à Hong Kong tout en étant dirigée, supervisée, contrôlée, employée, subventionnée ou financée par un gouvernement ou une organisation politique étrangers, et agissant dans leur intérêt. La Cour a rappelé que l’article 3 de l’annexe 5 étend explicitement cette définition aux personnes morales. Étant donné que le commissaire avait choisi d’agir en vertu de l’annexe 5 plutôt qu’en vertu de l’annexe 7, il lui incombait d’établir le statut effectif de la HKA, ce qu’il n’a pas fait. La Cour a conclu que, selon l’interprétation correcte des dispositions pertinentes, le statut réel d’agent étranger au sens de l’annexe 5 était une condition préalable à la validité de la signification et un élément constitutif de l’infraction créée par l’article 3(3) de l’annexe 5. [par. 25-38]

En ce qui concerne la contestation de la validité des avis, la Cour a jugé que les appelants étaient en droit de contester la validité des avis dans le cadre de leur défense pénale. Elle a rejeté la conclusion de la juge Anna Lai, selon laquelle l’exception de la « même personne », discutée dans HKSAR c. Chow Hang Tung (n° 1), empêchait les appelants de remettre en cause la légalité des avis, lesquels ne pourraient être contestés que par voie de contrôle judiciaire. La Cour a considéré comme erronée sa conclusion selon laquelle « la légalité des avis n’est pas un élément de l’infraction susceptible d’être contesté dans le cadre d’une défense ». Elle a fermement rejeté cette approche, déclarant qu’il s’agit d’« une mesure très grave que de priver un prévenu du droit de soutenir qu’un élément essentiel de l’infraction n’a pas été établi ». La Cour a insisté sur le fait que le droit à la présomption d’innocence et l’obligation pour le ministère public de prouver tous les éléments constitutifs d’une infraction sont des principes fondamentaux, garantis par l’article 87 de la Loi fondamentale et reconnus à l’article 5 de la NSL. [par. 39-47]

 

S’appuyant sur l’arrêt Chow Hang Tung n° 1, la Cour a réaffirmé que, même si les contestations incidentes d’actes administratifs peuvent parfois être exclues par l’interprétation législative, une forte présomption milite en faveur de leur recevabilité lorsque la validité de l’acte constitue un élément essentiel de l’infraction. [par. 47-48] La Cour a précisé que l’arrêt Chow Hang Tung n° 1 appuyait en réalité la position des appelants plutôt que de l’affaiblir. Dans cette affaire, la majorité avait jugé qu’une contestation incidente était admissible, aucune raison d’interprétation législative ne justifiant d’y déroger. La Cour a expliqué que l’exception dite de la « même personne » à la règle générale autorisant de telles contestations ne s’applique que lorsqu’il est « manifestement clair » que l’intention du législateur commande de s’écarter de la forte présomption en leur faveur. Elle a identifié certaines situations où cette exception pourrait jouer, notamment lorsque la loi prévoit un mécanisme spécialisé de recours ou de révision que le défendeur a omis d’utiliser, tout en soulignant que même les arguments selon lesquels les juridictions pénales seraient des « forums inappropriés » pour trancher des questions administratives doivent être accueillis avec « une grande circonspection ». [par. 48-55]

Dans la présente affaire, la Cour n’a relevé aucun fondement permettant d’écarter la présomption en faveur de la possibilité pour les appelants de contester la validité de l’avis. Les règles d’application ne prévoyaient aucune procédure autonome pour contester un avis, se bornant à indiquer que son non-respect constituait une infraction. Les appelants avaient dès le départ mis en cause la validité de l’avis dans leur lettre ouverte à la police, soutenant que l’Alliance de Hong Kong n’était pas un « agent étranger » et que se fonder sur de simples « motifs raisonnables de croire » était juridiquement erroné. La Cour a estimé que cette contestation ne présentait aucune difficulté particulière susceptible d’en empêcher l’examen par une juridiction pénale. Elle a rappelé que les appelants étaient « en droit de contester la validité de l’avis, qui constituait un élément essentiel de l’infraction », et que la juge Lai avait « manifestement eu tort de les empêcher de soulever cet argument » en affirmant qu’il suffisait que l’avis paraisse valide prima facie sans qu’un contrôle judiciaire l’ait annulé. [par. 56-61]

S’agissant de la production de documents antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi sur la sécurité nationale (NSL), la Cour a indiqué que, même si la question ne se posait pas de manière déterminante dans la présente affaire en raison de l’invalidité de la signification, elle fournirait néanmoins son analyse, celle-ci ayant été pleinement débattue. Elle a relevé que les avis exigeaient la divulgation d’informations remontant jusqu’à 1989 concernant les administrateurs, membres du comité et employés à temps plein de la Hong Kong Alliance depuis sa création, ainsi que d’autres informations datant de 2014, notamment des activités tenues à Hong Kong, des procès-verbaux de réunions et des données relatives aux actifs, recettes, sources de revenus et dépenses.

Les appelants soutenaient que ces demandes étaient illégitimes et constituaient une forme de rétroactivité prohibée. Selon eux, ils ne pouvaient être condamnés pour ne pas avoir fourni des informations antérieures au 30 juin 2020, date d’entrée en vigueur de la NSL, ce qui excluait l’application de l’annexe 5, section 3(3). La Cour a rejeté cet argument après avoir examiné l’article 39 de la NSL, qui stipule : « La présente loi s’applique aux actes commis après son entrée en vigueur aux fins de condamnation et d’imposition de sanctions. » La Cour a estimé qu’il n’y avait pas violation de cet article, l’« acte commis » pertinent étant l’omission de se conformer aux avis délivrés le 25 août 2021, soit après la promulgation de la NSL. La distinction entre la date des documents demandés et celle de la commission de l’infraction constituait un élément central de son raisonnement.

La Cour a ensuite examiné l’annexe 5, section 3(1), qui prévoit trois catégories générales d’informations pouvant être exigées lorsque le commissaire de police « estime raisonnablement nécessaire » d’émettre l’avis pour prévenir ou enquêter sur une infraction mettant en danger la sécurité nationale. Elle a conclu que, si cette condition est satisfaite, rien ne justifie de limiter les informations exigibles à la période postérieure au 30 juin 2020. Cette interprétation permet ainsi d’ordonner la production de documents antérieurs à la NSL lorsque le critère de la croyance raisonnable est rempli. La Cour a souligné que les objections des appelants portaient, en substance, sur la pertinence des informations demandées, notamment sur la pertinence d’éléments datant de 2014 ou même de 1989 pour les objectifs législatifs de l’annexe 5 et pour leur responsabilité éventuelle au titre de la section 3(3). Cette analyse a déplacé le débat de la question de la rétroactivité vers celle de la pertinence et de la nécessité dans le cadre d’une enquête en matière de sécurité nationale.

De l’avis de la Cour, les questions de pertinence devaient être examinées dans le cadre du critère de la « conviction raisonnable ». En cas de contestation, il appartenait au commissaire de police d’expliquer pourquoi il estimait raisonnablement que les divulgations demandées étaient nécessaires pour prévenir et enquêter sur une infraction mettant en danger la sécurité nationale. La Cour a conclu que, dès lors qu’elle serait convaincue que le commissaire disposait de motifs raisonnables à cet égard, les informations devaient être fournies, quelle que soit leur date de création. Elle a ainsi établi une norme claire permettant d’exiger des informations historiques au moyen de tels avis, sous la seule réserve que le commissaire croie raisonnablement leur communication nécessaire à des fins de sécurité nationale. [par. 62-68, 102(d)]

Concernant la non-divulgation de preuves au titre de l’immunité d’intérêt public (Public Interest Immunity, PII) et son impact sur le droit à un procès équitable, la Cour a souligné que, lorsqu’une demande de PII entre en conflit avec ce droit, c’est ce dernier qui doit prévaloir. Comme l’énonce l’arrêt HKSAR c. Nayab Amin, cité avec approbation par la Cour : « Le droit à un procès équitable, développé par la common law et désormais consacré comme droit constitutionnel, ne saurait jamais être supplanté par d’autres considérations et ne peut être sacrifié, quelle que soit l’importance des éléments non divulgués. »

La Cour a ainsi réaffirmé la primauté du droit à un procès équitable : si l’acceptation d’une demande de PII prive un accusé d’informations susceptibles d’établir son innocence ou de susciter un doute raisonnable, cette non-divulgation équivaut à un déni de procès équitable. Dans une telle situation, le ministère public doit soit divulguer les éléments, soit abandonner les poursuites. [par. 89]

En l’espèce, la Cour a relevé que les seuls documents produits par l’accusation étaient des copies fortement expurgées d’un rapport d’enquête sur la Hong Kong Alliance (HKA) et d’une demande adressée au commissaire de police pour exiger des « agents étrangers/taïwanais » la fourniture d’informations. Les deux pièces comportaient « des pages souvent entièrement recouvertes d’encre noire », avec « une très grande partie de chaque document […] expurgée ». Les passages occultés masquaient des informations essentielles aux questions centrales de l’affaire : l’identité des entités étrangères présumées, la nature de leurs interactions alléguées avec la HKA, les motifs du classement de la HKA comme « agent étranger », ainsi que les raisons pour lesquelles les appelants étaient considérés comme dirigeants ou gestionnaires d’un tel agent. [par. 94-97]

La Cour a estimé que ces expurgations privaient les appelants de toute compréhension significative de la thèse de l’accusation concernant l’élément « agent étranger », élément pourtant déterminant de leur défense. Elle a conclu que cette non-divulgation étendue sapait la position même de l’accusation et portait gravement atteinte au droit des appelants à un procès équitable, entraînant une injustice substantielle et grave. [par. 98, 102(e)]

En conclusion, la Cour a unanimement accueilli les appels et annulé les condamnations, estimant que le ministère public n’avait pas démontré que la HKA était un « agent étranger » au sens de la loi, et que les appelants étaient fondés à contester la validité des avis dans le cadre de leur défense pénale.

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