Resumen y resultado del caso

El Tribunal Constitucional de Sudáfrica determinó que la divulgación de información médica privada y confidencial en un libro sin el consentimiento pleno e informado de las personas constituía una violación de su derecho a la privacidad. Tres mujeres que viven con el VIH que habían participado en un ensayo clínico de medicamentos contra el VIH y cuyos nombres se habían publicado en un informe académico oficial relacionado con los ensayos se enteraron de que sus nombres y su estado serológico se habían publicado en la biografía de una política sin su consentimiento. Las mujeres se presentaron al Tribunal Superior, argumentando que dicha publicación vulneraba sus derechos a la privacidad, la dignidad y la integridad psicológica. El Tribunal Superior sostuvo que no se habían vulnerado los derechos y el Tribunal Supremo de Apelación declinó resolver su apelación. El Tribunal Constitucional determinó que no había necesidad de desarrollar el derecho consuetudinario en torno a las violaciones a la privacidad para incluir la responsabilidad por negligencia, ya que la autora del libro había actuado con suficiente intención al publicar los hechos privados de las mujeres, al no haber tomado las medidas necesarias para determinar si las mujeres habían dado su consentimiento para que sus identidades se hicieran públicas. La sentencia minoritaria enfatizó la necesidad de equilibrar los derechos a la privacidad y a la libertad de expresión, y sostuvo que se debía desarrollar el derecho consuetudinario y que, dada su posición como miembro de los medios de comunicación, la autora había actuado razonablemente al basarse en la información proporcionada en un informe académico oficial.

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Hechos

En marzo de 2002, New Africa Books (Pty) Ltd publicó una biografía de la parlamentaria sudafricana Patricia de Lille, escrita por Charlene Smith. El libro incluía un capítulo sobre el trabajo de De Lille en la campaña por los derechos de las personas que viven con el VIH/SIDA. En 2001, se compartió con De Lille el Informe Strauss (una investigación sobre ensayos clínicos realizada por la Universidad de Pretoria), que incluía una referencia a tres mujeres que vivían con el VIH y que habían participado en ensayos clínicos con fármacos: N.M., S.M. y L.H. Smith recibió el Informe Strauss, pero ni ella ni De Lille recibieron los anexos relacionados con los formularios de consentimiento de las participantes del Informe. Los formularios de consentimiento no permitían la divulgación pública completa de la identidad de las participantes y el hecho de que vivían con VIH/SIDA, sino que solo permitían una divulgación limitada para los fines de la investigación de la Universidad. Smith trató de obtener los anexos del informe del profesor Grove, pero él no le devolvió las llamadas, por lo que ella desistió intentar obtener los anexos e intentó reunirse con N.M., S.M. y L.H., pero no tuvo éxito en estos intentos. Sin embargo, Smith pensó que no había nada en el informe, ni en la carta de presentación enviada a De Lille, que sugiriera que el informe era confidencial.

N.M., S.M. y L.H. demandaron a Smith, De Lille y New Africa Books por daños y perjuicios ante el Tribunal Superior de Johannesburgo, alegando que la publicación de sus nombres y su estado serológico violaba sus derechos a la privacidad, la dignidad y la integridad psicológica.

La Constitución de Sudáfrica protege el derecho a la privacidad en la sección 14, la cual establece: “Toda persona tiene derecho a la privacidad, lo que incluye el derecho a que: (a) no se registre su persona o su domicilio; (b) no se registre su propiedad; (c) no se confisquen sus posesiones; o (d) no se vulnere la privacidad de sus comunicaciones”.

El artículo 16 (1) de la Constitución protege el derecho a la libertad de expresión y establece: “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, lo que incluye: (a) la libertad de prensa y otros medios de comunicación; (b) libertad para recibir o difundir información o ideas; (c) libertad de creatividad artística; y (d) libertad académica y libertad de investigación científica”.

El Tribunal Superior desestimó la demanda de las mujeres el 13 de mayo de 2005. N.M., S.M. y L.H. luego apelaron a la Corte Suprema de Apelaciones, que desestimó la solicitud de autorización para apelar sin indicar motivos.

N.M., S.M. y L.H. se presentaron al Tribunal Constitucional. El Freedom of Expression Institute fue admitido como amicus curiae.

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Análisis de la Decisión

El juez Madala dictó la sentencia mayoritaria del Tribunal Constitucional. El juez Sachs emitió una sentencia concurrente por separado, y la jueza O’Regan y el presidente del Tribunal Supremo Langa emitieron cada uno una sentencia disidente. La cuestión central para la determinación del Tribunal fue “[si] el derecho consuetudinario de la privacidad debería desarrollarse para imponer responsabilidad a quienes publican información confidencial por negligencia” [párr. 21]. El Tribunal tuvo que sopesar el derecho de las mujeres a la privacidad y el derecho de Smith a la libertad de expresión.

N.M., S.M. y L.H. argumentaron que el Tribunal Superior no había “protegido sus derechos a la privacidad, la dignidad y la integridad psicológica” [párr. 27].

Smith argumentó que los nombres de N.M., S.M. y L.H. se habían revelado previamente en el Informe Strauss y que el informe no estaba marcado como confidencial. Smith sostuvo que el estado serológico de las mujeres ya era de dominio público cuando el libro fue publicado, ya que las mujeres habían participado en una reunión sobre sus quejas relacionadas con su participación en los ensayos clínicos y que sabrían que era probable que estas quejas se informaran y llegaran al público porque se habían hecho en presencia de periodistas. Smith también argumentó que hacer procesable la divulgación negligente de hechos privados «frustraría el derecho a la libertad de expresión» al imponer una carga adicional a los medios de comunicación [párr. 67].

El Freedom of Expression Institute presentó el mismo argumento que Smith y sostuvo que era innecesario e indeseable desarrollar el derecho consuetudinario para incluir la divulgación negligente en la actio iniuriarum, ya que eso tendría un «efecto paralizador» en el ejercicio de la libertad de expresión en Sudáfrica [párr. 67].

El Tribunal discutió la naturaleza del derecho a la privacidad y, con referencia al caso Bernstein v. Bester, afirmó que la “[p]rivacidad abarca el derecho de una persona a vivir su vida como le plazca” [párr. 33]. Agregó que los hechos privados son aquellos que “causan angustia y daño psíquico” si son divulgados [párr. 34]. El Tribunal enfatizó que la información médica es particularmente sensible e involucra cuestiones de “integridad física y psicológica y autonomía personal” [párr. 40]. Enfatizó la necesidad de proteger la información confidencial y que, especialmente en Sudáfrica y el estigma en torno al VIH, es particularmente importante respetar la privacidad y la confidencialidad del estado serológico de las personas. El Tribunal rechazó la idea de que se permita el acceso a la información médica de otras personas una vez que haya sido revelada por alguien involucrado en la atención médica de la persona, argumentando que esta siempre tiene el derecho a controlar la revelación de información sobre sí misma. Añadió que debe haber una “necesidad social apremiante” para que se viole la privacidad de una persona [párr. 45].

El Tribunal rechazó la conclusión del Tribunal Superior de que Smith no era responsable de los daños, y señaló que Smith no había hecho un esfuerzo suficiente para determinar si las mujeres habían dado su consentimiento para la divulgación de su estado serológico o para anonimizar su identidad. En consecuencia, el Tribunal sostuvo que la publicación por parte de Smith de sus nombres y estado serológico «constituyó una publicación indebida de un hecho privado y, por lo tanto, se vulneró el derecho a la privacidad de las demandantes» [párr. 47].

El Tribunal señaló que la actio iniuriarum, la acción legal de derecho consuetudinario que es la base de las reclamaciones por difamación y privacidad, protege los derechos de las personas a la privacidad y la dignidad, y sostuvo que la revelación del estado serológico de las mujeres vulneraba su dignidad e integridad psicológica. El Tribunal estableció los elementos de una actio iniuriarum como el daño ilícito e intencional de la privacidad y señaló que esto significa que, por lo tanto, la negligencia no es suficiente para la responsabilidad. El Tribunal se negó a desarrollar el derecho consuetudinario de la actio iniuriarum para incluir la negligencia con el fundamento que no era necesario en este caso. La Corte sostuvo que Smith no había tomado las medidas necesarias para determinar si las mujeres habían dado su consentimiento para que se revelara su identidad y su estado serológico y que, de hecho, estaba “ciertamente consciente de que [las mujeres] no habían dado su consentimiento o, al menos, preveía la posibilidad de que no se hubiera dado el consentimiento a la divulgación” [párr. 64]. Señaló que como Smith era una «defensora experimentada» en el activismo contra el VIH, habría sabido que la publicación sin consentimiento era ilícita y que infringiría los derechos de privacidad de las mujeres. El Tribunal determinó que Smith no había refutado la presunción de que había actuado con intención y, por lo tanto, había actuado con intención y no simplemente por negligencia. En consecuencia, se cumplieron los motivos de la actio iniuriarum.

El Tribunal también examinó el argumento de Smith y del Freedom of Expression Institute de que el derecho a la libertad de expresión se vería amenazado si la divulgación negligente de hechos privados se volviera procesable. Sin embargo, como el Tribunal había considerado que la conducta de Smith fue intencional y no negligente, y que por lo tanto el derecho consuetudinario no se había desarrollado, no surgió la cuestión de una nueva violación del derecho a la libertad de expresión.

Al evaluar los daños y perjuicios, el Tribunal señaló que “cuanto mayor es la violación de la privacidad, mayor es la necesidad de proteger a las demandantes y mayor la indemnización por daños y perjuicios” [párr. 77]. El Tribunal otorgó a N.M., S.M. y L.H. R35.000 (aproximadamente US $2.357 en 2021) a cada una en concepto de daños y perjuicios.

La sentencia disidente de O’Regan se centró en si Smith había actuado con intención al publicar los nombres de N.M., S.M. y L.H. y su estado serológico. La jueza destacó la importancia de la protección de la privacidad pero que, dado que la Constitución protege la libertad de expresión y la privacidad, los derechos deben equilibrarse. Dio dos razones para la protección del derecho a la privacidad: sus vínculos con la “concepción de lo que significa ser un ser humano” y por tanto a elegir qué información personal nuestra se difunde en el espacio público [párr. 129]; y como “parte necesaria de una sociedad democrática y como restricción al poder del Estado” [párr. 133]. O’Regan enfatizó que la información médica es personal y está protegida por el derecho a la privacidad, pero señaló que el VIH debe tratarse de la misma manera que cualquier otra enfermedad potencialmente mortal a los fines de la privacidad, y que el estigma asociado al VIH en Sudáfrica no hace que la divulgación del estado serológico sea distinto a otras divulgaciones de información médica personal.

Al equilibrar los derechos a la privacidad y la libertad de expresión, O’Regan sostuvo que Smith publicó las identidades y el estado serológico de las mujeres sin su consentimiento, pero observó que “el derecho a la privacidad podría sugerir que ciertos hechos no deberían publicarse, mientras que al mismo tiempo el derecho a la libertad de expresión podría sugerir que esos mismos hechos deberían poder ser publicados ”[párr. 144]. Comentó la importancia del derecho a la libertad de expresión y el papel que desempeña al permitir que las personas se formen sus propias opiniones sobre temas que, de esta manera, “realzan la dignidad y la autonomía humanas” [párr. 145]. La jueza comentó que cualquier desarrollo de la ley en torno al derecho a la privacidad, específicamente la actio iniuriarum, debe realizarse de una manera que respete tanto los derechos a la privacidad como a la libertad de expresión. O’Regan hizo especial énfasis en la prueba del periodista sudafricano Anton Harber, quien había identificado los cuatro principios clave del periodismo como “la obligación de decir la verdad; la obligación de permanecer independiente; la obligación de minimizar el daño; y la rendición de cuentas de los periodistas para explicar y defender su trabajo” [párr. 149]. La jueza aceptó que los códigos de ética de los medios pueden ser instructivos para identificar los límites de la privacidad y la libertad de expresión.

O’Regan examinó si Smith tenía la intención de perjudicar a las mujeres y señaló que Smith había recibido el informe con los nombres de las mujeres sin ninguna indicación de que sus identidades debían ser confidenciales. O’Regan no estuvo de acuerdo con la mayoría sobre si Smith había tomado las medidas necesarias para determinar si las mujeres habían dado su consentimiento, y sostuvo que Smith estaba justificada al asumir que el consentimiento para la divulgación estaba presente porque los nombres de las mujeres se publicaron en un informe respetable sin ninguna indicación clara de que sus identidades debían ser confidenciales, que el informe se había enviado al menos a algunos periodistas y que no se le había dicho expresamente a De Lille que mantuviera la confidencialidad de las mujeres. La jueza sostuvo que Smith no había actuado intencionalmente al publicar información sobre las mujeres y su estado serológico y que, por lo tanto, no se habían cumplido las condiciones para la actio iniuriarum.

O’Regan luego examinó si la actio iniuriarum del derecho consuetudinario para las violaciones de la privacidad debería desarrollarse para incluir la divulgación negligente de un hecho privado. Señaló que el derecho consuetudinario de la difamación había sido desarrollado por los tribunales sudafricanos y se refirió a los casos de Pakendorf c. De Flamingh, National Media Ltd c. Bogoshi, Khumalo c. Holomisa y Mthembi-Mahanyele c. Mail and Guardian. La Corte Suprema de Apelaciones había desarrollado el derecho consuetudinario en Bogoshi al agregar el requisito de que los medios de comunicación podían eludir la responsabilidad por difamación si podían demostrar que no actuaron de forma intencionada o negligente al publicar hechos difamatorios. O’Regan sostuvo que la regla Bogoshi debería extenderse a los casos en los que los medios de comunicación han vulnerado el derecho a la privacidad. Enfatizó que la razón por la que Bogoshi distinguió entre los medios de comunicación y otros acusados en los casos de difamación era la «magnitud del daño que puede causar a una persona una publicación tan generalizada» y que, por lo tanto, los medios de comunicación tienen tanto obligaciones como derechos [párr. 177]. Las obligaciones que Bogoshi impone a los medios son que actúen de manera razonable y no negligente, y que, aplicado al concepto de privacidad, esto exigiría que los medios “actúen con el debido cuidado y respeto por el derecho a la privacidad, antes de publicar material que vulnere ese derecho” [párr. 178]. En consecuencia, O’Regan desarrolló el derecho consuetudinario para exigir que los medios demuestren que “la publicación es razonable dadas las circunstancias, en cuyo caso refutarán la ilicitud; o que no han actuado con negligencia en las circunstancias, en cuyo caso tendrán que refutar el requisito de intención” [párr. 179]. O’Regan sostuvo que Smith y New Africa Books, pero no De Lille, deberían considerarse parte de los medios de comunicación y, por lo tanto, se habrían visto obligados a actuar de manera razonable.

Para determinar si Smith actuó de manera razonable, O’Regan señaló que se basó en la información publicada en un informe académico de buena reputación, y afirmó que “los periodistas deben tener derecho a publicar la información que les proporcionen fuentes fiables sin volver a verificar en cada caso si la publicación era legal, a menos que exista alguna base material sobre la cual concluir que existe el riesgo de que la publicación original no fuera lícita” [párr. 187]. Las acciones por la publicación de información incorrecta solo se podrán entablar contra el editor original y no contra los editores posteriores de la información.

En consecuencia, O’Regan sostuvo que era apropiado desarrollar el derecho consuetudinario para exigir que los medios de comunicación actúen de manera razonable al publicar hechos privados, pero que, en el presente caso, Smith actuó razonablemente y, por lo tanto, no debería ser considerada responsable de la publicación de las identidades y el estado serológico de N.M., S.M. y L.H.

El presidente del Tribunal Supremo, Langa, no estuvo de acuerdo con la mayoría en que Smith no había refutado la presunción de intención, y sostuvo que los hechos no revelaron que Smith, De Lille y New Africa Books “previeron subjetivamente la posibilidad de que su acción causara daño” [párr. 93]. El presidente del Tribunal Supremo describió a Smith y New Africa Books como acusados de los medios de comunicación y estuvo de acuerdo con la jueza O’Regan en que los medios de comunicación deberían estar sujetos a un estándar más alto que el de las personas comunes para “garantizar que el derecho vital a la libertad de expresión no se utilice de una manera que vulnere indebidamente otros derechos constitucionales” [párr. 94].  También se refirió a la prueba de Harber de que los periodistas no pueden revelar el estado serológico de una persona sin el consentimiento informado de esta, y enfatizó que el hecho de que un documento en el que se basan los medios sea un informe oficial no les da derecho a asumir que pueden publicar automáticamente cualquier información contenida en dicho informe sin más investigación. El Presidente del Tribunal Supremo sostuvo que un periodista razonable “habría previsto la posibilidad de que no hubiera consentimiento” y habría tomado medidas para evitar el daño que ocurriría si se publicaran las identidades de las mujeres [párr. 111].

El juez Sachs también discutió el desarrollo del derecho consuetudinario en Bogoshi y señaló que la introducción del requisito de razonabilidad tenía como objetivo “evitar el efecto paralizador indebido de los enormes reclamos potenciales por daños y perjuicios derivados de un error honesto”, ya que introdujo una defensa para que un medio de comunicación demostrara que había tomado medidas razonables para verificar la veracidad de una denuncia [párr. 203]. El juez Sachs comentó que no había nada que sugiriera que Smith no hubiera sido genuina en su creencia incorrecta de que las mujeres habían hecho público su estado serológico, pero enfatizó que “dada la extrema sensibilidad de la información involucrada, ella no debería haber dejado piedra sin remover en su búsqueda de verificación” [párr. 205]. El juez Sachs sostuvo que la conducta de Smith no fue razonable.

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