Resumen y resultado del caso

Un Tribunal Superior sudafricano anuló una medida cautelar que había ordenado a un medio de comunicación devolver documentos que tenía en su poder y le prohibía continuar con su publicación. Tras la publicación de una serie de artículos críticos sobre un grupo de empresas, dicho grupo obtuvo una orden ex parte del Tribunal Superior que ordenaba la devolución de los documentos que las empresas sostenían que les habían sido robados, y prohibía que se siguieran publicando artículos basados en dichos documentos. En una audiencia de reconsideración, el Tribunal determinó que la solicitud y la concesión de dicha orden constituían un abuso del proceso y una demanda SLAPP. El Tribunal confirmó que la legislación sudafricana protege la confidencialidad de las fuentes y sólo permite restricciones previas a la publicación en circunstancias excepcionales.

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Hechos

En febrero de 2023, el medio de comunicación sudafricano Centro amaBhungane de Periodismo de Investigación envió preguntas al empresario sudafricano Zunaid Moti y a representantes del grupo de empresas  –el Moti Group – que había fundado. Las preguntas estaban relacionadas con una investigación que amaBhungane estaba llevando a cabo.

El 17 de febrero, el 28 de abril y el 17 de mayo, amaBhungane publicó tres artículos en los que criticaba al Grupo Moti y a Moti, así como sus actividades empresariales en Zimbabue y Sudáfrica, que eran “supuestamente dudosas, cuando no claramente delictivas” [párr. 8.1].

Estaba claro que amaBhungane “poseía o tenía acceso a documentos internos” del Grupo Moti. El 12 de abril de 2023, dicho grupo les envió una carta en la que se acusaba a amaBhungane “de estar en posesión indebida de documentos que [el Grupo Moti] alegaba que habían sido ‘robados’ por un ex asesor jurídico” [párr. 8.2]. De febrero a mayo de 2023, amaBhungane y el Grupo Moti se comunicaron con regularidad, y el Grupo Moti solicitó la devolución de los documentos e indicó que consideraba “injusto” que amaBhungane pretendiera que hicieran comentarios sobre “alegaciones basadas en documentos que no se les habían mostrado en primer lugar, a pesar de que los documentos procedían de sus propios registros” [párr. 8.3]. amaBhungane sostuvo que no devolvería los documentos ya que al hacerlo podría revelar su fuente, lo que violaría el deber de mantener su confidencialidad.

El 13 de abril de 2023, el representante legal de amaBhungane envió una carta al abogado del Grupo Moti en la que reiteraba que amaBhungane no devolvería los documentos y que, en cualquier caso, el Centro no estaba en posesión directa de los mismos. En la carta también se expresaba la preocupación de que el Grupo Moti estuviera contemplando la posibilidad de iniciar un procedimiento judicial ex parte –procedimiento iniciado sin notificar a una de las partes– y que no se cumplieran los requisitos para este. La carta afirmaba que “cualquier desagravio concedido contra nuestro cliente amenazaría seriamente los derechos y obligaciones de nuestro cliente en materia de libertad de expresión y medios de comunicación” [párr. 8.4].

El 1 de junio de 2023, Mazetti Management Services y Ammetti Holdings —dos empresas del Grupo Moti— obtuvieron una orden urgente ex parte in camera (a puerta cerrada), que exigía que amaBhungane devolviera todos los documentos digitales en un plazo de 48 horas y prohibía a amaBhungane publicar cualquier otra información basada en los documentos. La fecha de devolución se fijó para el 2 de octubre de 2023.

El Grupo Moti argumentó que el asunto era urgente porque “existe un temor real de que si no se concede la orden provisional que se solicita, o si amaBhungane recibiera notificación de esta solicitud, la información que han recopilado será ocultada, borrada de sus servidores o incluso destruida” [párr. 10].

El 3 de junio de 2023, amaBhungane presentó una moción urgente para la reconsideración de la orden ex parte. Así, la orden de devolución de documentos se modificó para exigirle a amaBhungane que no destruyera ninguna documentación hasta que se celebrara una audiencia completa de reconsideración.

El 27 de julio de 2023 el asunto llegó al Tribunal Superior para una reconsideración completa.

El South African Editors Forum y las organizaciones de la sociedad civil Media Monitoring Trust y Campaign for Free Expression and Corruption fueron admitidos como amici curiae.

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Análisis de la Decisión

El juez Sutherland dictó la sentencia del Tribunal Superior. La cuestión central que debía resolver el Tribunal era si las dos órdenes contra amaBhungane –que devolviera los documentos y que dejara de publicar artículos basados en ellos– se habían dictado legítimamente.

Al examinar si la orden debería haber sido concedida ex parte, el Tribunal se refirió al “sagrado derecho audi alteram partem”, según el cual “ninguna decisión adversa a una persona debe ser tomada sin dar a esa persona la oportunidad de ser oída” [párr. 1]. El Tribunal aceptó que las órdenes ex parte pueden ser concedidas, pero sólo en circunstancias excepcionales “cuando la notificación de que se solicita una orden particular frustraría el objeto legítimo de la orden” [párr. 1].

El Tribunal examinó la naturaleza del litigio entablado contra amaBhungane y definió las demandas SLAPP como “todo procedimiento judicial entablado por una entidad con muchos recursos con el fin de acosar a una persona o entidad vulnerable superándola en su capacidad económica para litigar y forzarla así a capitular” [Nota al pie 4]. Al concluir que hubo un abuso del proceso al solicitar y obtener la orden ex parte, el Tribunal declaró que “[e]l elefante en este caso no es la libertad de prensa o una violación de la intimidad… es un abuso más atroz del proceso judicial” [párr. 7]. El Tribunal consideró que no había justificación para que el Grupo Moti considerara que amaBhungane podría destruir los documentos porque “sigue existiendo la improbabilidad inherente de que un periodista enajene las mismas pruebas necesarias para justificar la publicación de declaraciones difamatorias” [párr. 12].

El Tribunal aceptó que no había nada que justificara que la orden se concediera ex parte, por lo que era “razón suficiente para anular la orden en su totalidad” por ese motivo [párr. 15]. No obstante, el Tribunal examinó el fondo del asunto y el derecho a la libertad de expresión. Al señalar el papel que desempeñan los tribunales en la ponderación de los derechos, declaró que “la función de los tribunales de mantener un equilibrio adecuado entre los derechos a la intimidad y la confidencialidad en asuntos privados, por un lado, y el interés público en la libre circulación de noticias y, especialmente, de noticias que expongan irregularidades, por otro, es un terreno bien transitado” [párr. 6]. El Tribunal describió este caso como representativo del “viejo debate sobre el margen que debe permitirse a la Prensa para husmear sin inhibiciones en los asuntos de personas y entidades y publicar información sobre ellas que revele al mundo lo que preferirían permanecer en el anonimato” [párr. 5].

Al examinar los argumentos del Grupo Moti según los que amaBhungane debía “devolver” los documentos, el Tribunal se centró en la acción sudafricana rei vindicatio – la acción de un propietario para recuperar la posesión de su propiedad. El Tribunal analizó la naturaleza de los documentos, y dijo que hay “varias cuestiones jurídicas y forenses delicadas [que] obstaculizan la noción de que se constituya un robo cuando ‘documentación’ en formato digital sea, por medios no autorizados, descargada y copiada en otras bases de datos digitales” [párr. 19]. En referencia a Waste-tech (Pty) Ltd v. Wade Refuse (Pty) Ltd, el Tribunal señaló que “[s]e dudaba que las copias de información pudieran calificarse de propiedad” [párr. 20]. El Tribunal aceptó –a efectos de la presente sentencia– que la conducta del antiguo empleado del Grupo Moti, van Niekerk, “probablemente” era delictiva en virtud de la Ley de Delitos Cibernéticos [Nota al pie 6]. Pero subrayó que era irrelevante para este caso si van Niekerk era un “ladrón” (“dejando de lado si esa etiqueta es jurisprudencialmente exacta o es simplemente un uso coloquial”) o cumplía los criterios de un denunciante o soplón (whistleblower) [párr. 19].

El Tribunal dejó en claro que la posesión de los documentos por parte de amaBhungane era legítima: “El [Grupo Moti] sostiene que [amaBhungane] es, en el mejor de los casos para ellos, cómplice, a posteriori, del robo. Esta creencia es incorrecta” [párr. 22]. El Tribunal aceptó que existen delitos de posesión –por ejemplo, de diamantes en bruto o de oro en bruto– y que el mantenimiento de esta categoría de delitos reporta beneficios a la sociedad. Sin embargo, el Tribunal subrayó que “[l]a información de contrabando en manos de un periodista no pertenece ciertamente a tal categoría; por el contrario, existe un apoyo abrumador a que tal actividad es un bien positivo y necesario en la sociedad” [párr. 24]. El Tribunal concluyó preguntándose “¿con qué fundamento se consideraría útil para la sociedad que un periodista —al que una persona no autorizada para ello, es decir, un ladrón, le da acceso a un archivo digital— esté cometiendo también un delito de robo? … [e]n la sociedad sudafricana contemporánea podría avanzarse un argumento convincente de que tal actividad es un bien esencial sin el cual nuestro país no puede arrastrarse fuera del entramado corrupto en el que nos encontramos” [párr. 23-24].

Al examinar la responsabilidad del periodista de proteger la identidad de una fuente, el Tribunal se refirió a los casos Bosasa Operation (Pty) Ltd v. Basson y AmaBhungane v. Ministro de Justicia, y señaló que “[l]a resistencia a revelar información con el argumento de proteger una fuente es funcional y no opcional para el proceso de trabajo del periodismo de investigación” y que la práctica “no es de mala fe, sino que está arraigada en una norma tanto práctica como ética” [párr. 25]. El Tribunal subrayó que una característica clave del periodismo de investigación es la de recibir información de fuentes anónimas y que ello requiere la protección de ese anonimato. Se refirió a varios instrumentos internacionales y regionales –incluida la Declaración Conjunta de la ONU de 2023 sobre la Libertad de los Medios de Comunicación y la Democracia, la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la Convención de la ONU contra la Corrupción, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Observación General Nº 34, y el caso Goodwin v. Reino Unido del Tribunal Europeo de Derechos Humanos– que apoyan la protección del anonimato de las fuentes.

A continuación, el Tribunal examinó si debía haberse dictado la prohibición de futuras publicaciones por parte de amaBhungane. El Tribunal se refirió al artículo 16 de la Constitución y señaló que es fundamental respecto al derecho a la libertad de expresión la “libertad de recibir o difundir información o ideas”. En referencia a Print Media South Africa v. Ministro del Interior y Midi Television v. Director de la Fiscalía Pública, el Tribunal dijo que “[un] tribunal sudafricano no le tapará la boca a los medios de comunicación a menos que las circunstancias específicas de los hechos demuestren de forma convincente que dicha publicación no sirve al interés público” [párr. 34].

El Tribunal se preguntó si, en el presente caso, la información era confidencial y declaró que “la mera afirmación [del Grupo Moti] no ayuda a establecer esa proposición”, aunque aceptó que podía haber al menos alguna información que fuera confidencial y dijo que la “cuestión relevante es si el atributo de confidencialidad se perdió como resultado de la filtración…” [párr. 27]. El Tribunal sostuvo que para que una información fuera confidencial debía cumplir tres requisitos: ser útil en el comercio o la industria; no ser de dominio público o propiedad pública, y tener valor económico.

El Tribunal se refirió a SABC v. Avusa y SAA v. BDFM Publishers, en los que se sostuvo que la confidencialidad se pierde cuando la información se filtra “al mundo en general”. [párr. 38] El Tribunal también rechazó el argumento de que los documentos estaban protegidos por el secreto profesional y señaló que este no es un “derecho a suprimir la publicación si se viola la confidencialidad” [párr. 40]. El Tribunal aceptó que hay algunas tipos de documentos que no deben divulgarse públicamente con independencia del perfil público del sujeto –por ejemplo, la información médica de un ministro del gabinete, como se dijo en Tshabalala-Msimang v. Makanya– porque la divulgación no sería de interés público. Sin embargo, el Tribunal sostuvo que no debía seguir el caso preconstitucional Financial Mail (Pty) Ltd v. Sage Holdings, de 1993, en el que se le prohibió a un periódico publicar información sobre los negocios confidenciales de una empresa, comentando que el “contexto social imperante” debe tenerse en cuenta para determinar si una intrusión es lícita y que “en el contexto de 2023, el interés público más amplio sobre la necesidad de erradicar la corrupción sería un factor de suma importancia, que se prestaría a un pragmatismo quizá más generoso que en la época relativamente inocente de 1993” [párr. 43].

Suponiendo que las declaraciones sobre Moti fueran difamatorias, el Tribunal evaluó si sus “intereses legítimos” podían ser protegidos de una manera que fuera “coherente con el interés público” [párr. 44]. El Tribunal declaró que la cuestión sobre si habia habido difamación podría determinarse en un procedimiento civil, aunque señaló que los artículos de amaBhungane habían incluido “citas prolíficas que desmentían y cuestionaban” al Grupo Moti y que Moti había utilizado las redes sociales para exponer su punto de vista y el del Grupo Moti. [párr. 44]

El Tribunal concluyó con dos principios generales: “un periodista que ha recibido información confidencial está justificado a la hora de negarse a realizar un acto que desenmascararía la fuente a menos que la negativa fuera incompatible con el interés público” y que “una interdicción para restringir o prohibir una publicación futura de un periodista debe ser notificada adecuadamente al periodista” [párr. 45]. El Tribunal también reiteró que se había producido un abuso del proceso y que no se había presentado “ningún argumento convincente” para obligar a amaBhungane a “devolver” los documentos o para que el Tribunal prohibiera a amaBhungane publicar más artículos basados en estos [párr. 45]. En consecuencia, el Tribunal anuló la orden original en su totalidad.

El Tribunal dictó una condena punitiva con costas, y señaló que “[d]ebe haber consecuencias” por el abuso del proceso y que “[e]n las circunstancias, la orden apropiada es multar al [Grupo Moti] con una condena en costas según una escala de abogado y cliente” [párr. 46-48].

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