Resumen y resultado del caso

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador estudió la demanda de inconstitucionalidad contra 10 artículos de la Ley de Telecomunicaciones que regulaban el procedimiento para acceder a las concesiones de frecuencias del espectro radioeléctrico. La Corte declaró la inconstitucionalidad de dos artículos: el que establecía la naturaleza del derecho de explotación derivado de las concesiones y el que establecía la prórroga automática de las mismas por períodos consecutivos de veinte años. Igualmente, declaró la existencia de una inconstitucionalidad por omisión, por cuanto la Ley no estableció mecanismos alternos a la subasta económica para la selección y adjudicación de concesiones de frecuencias del espectro radioeléctrico de uso regulado. Finalmente, la Corte moduló los efectos del fallo para que solo tuviera efectos a fututo y no se afectaran las concesiones que ya hubieran sido adjudicadas de acuerdo a las normas declaradas inexequibles.

Hechos

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, estudió la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 15, 81, 82, 83, 84, 85, 100, 115, 118 y 126 transitorio de la Ley de Telecomunicaciones. El artículo 15 establecía la naturaleza del derecho de explotación derivado de las concesiones, mientras que los artículos 81 a 85 consagraban las características y el procedimiento para realizar la subasta pública de las mencionadas concesiones. A su turno, el artículo 100 y los artículos 115, 118 y 126 establecían que “[e]stas concesiones serán otorgadas por un plazo de veinte años, prorrogables automáticamente en períodos iguales”.

En criterio de los demandantes, la ley imponía requisitos particularmente exigentes y discriminatorios para acceder a una frecuencia radioeléctrica. En particular, indicaron que la consagración de la subasta económica como único mecanismo de adjudicación de frecuencias conducía a que sólo quienes contaran con suficientes recursos económicos, pudieran tener acceso a los medios de comunicación radioeléctricos. A su juicio la subasta imponía un tratamiento supuestamente igualitario “a personas titulares de la libertad de expresión que se encuentran en situaciones económicamente disímiles” [p. 3] y favorecía a personas y grupos económicos poderosos. Alegaron que la discriminación en el acceso a los medios era violatorio del derecho universal a la libertad de expresión y que la falta de mecanismos que permitieran a los distintos grupos sociales el acceso a las frecuencias, restringía el derecho de toda la sociedad a recibir información plural.

Según los demandantes, las prórrogas automáticas establecidas en el artículo 110 vulneraban la libertad de expresión, al carecer la ley de mecanismos para evitar la concentración en la propiedad de los medios y las prácticas monopolísticas en la utilización y explotación del espectro radioeléctrico. Asimismo, consideraron que los artículos 115 inciso dos y 126 inciso dos violaban la Constitución al no establecer un límite expreso para las prórrogas. A su juicio, “[L]a ‘eternización’ de las concesiones establecida en los artículos impugnados no permite democratizar el acceso al espectro radioeléctrico, impide el acceso a los medios de comunicación social a grandes sectores de la población y es contraria al pluralismo de los medios” [p. 6].

A juicio de los demandantes, en el artículo 118 “se establece [una] separación mínima entre canales adyacentes de 30 KHZ en amplitud modulada (AM, en adelante) y de 400 KHZ en frecuencia modulada (en lo sucesivo:FM), separación que es excesiva, artificial y representa un uso ineficaz e irracional del espectro radioeléctrico al producir una saturación de la banda de FM sin justificación ni estudios técnicos, con lo que se vulneran la libertad de expresión por vías o medios indirectos” [p.9].

Los demandantes alegaron que la Ley de Telecomunicaciones en su conjunto era inconstitucional por omisión parcial puesto que no estableció “garantías de protección a la libertad de expresión, al no haber normado lo necesario para evitar y erradicar monopolios y prácticas monopolísticas, mediante un límite de concesiones posibles del espectro radioeléctrico para una persona natural o jurídica” [p. 11].

Asimismo, solicitaron como medida cautelar, “la suspensión de la aplicación de las disposiciones impugnadas” [p. 9]. La Corte concedió las medidas cautelares solicitadas y suspendió transitoriamente la aplicación de los mencionados artículos.

La sentencia declaró la inconstitucionalidad de la prórroga automática consagrada en los artículos 115 y 126 demandados y la existencia de una inconstitucionalidad por omisión por cuanto la Ley no estableció mecanismos alternos a la subasta para la selección y adjudicación de concesiones de frecuencias del espectro radioeléctrico. Los restantes artículos demandados fueron declarados constitucionales. Igualmente, la Corte decidió modular los efectos de su fallo para que este solo tuviera efectos a futuro y no afectara a las concesiones que ya hubieran sido adjudicadas de acuerdo con las normas declaradas inexequibles.

Análisis de la Decisión

La Corte debió resolver tres problemas jurídicos. En primer lugar, determinar si era contrario a la libertad de expresión y a la igualdad que la subasta fuera el único mecanismo para poder acceder a una frecuencia radioeléctrica. En segundo lugar, si las prórrogas automáticas de las concesiones para explotar el espectro radioeléctrico atentaban contra la libertad de expresión y el pluralismo democrático. Finalmente, debió definir si violaba el derecho a la libertad de expresión, el establecimiento de una amplia separación entre las frecuencias de radio de manera tal que se limitaba el número posible de concesiones.

La Corte estimó que la adjudicación de las frecuencias mediante el mecanismo de subasta cumplía con los tres requisitos exigidos para que el proceso fuera legítimo: libre concurrencia, igualdad entre los proponentes y transparencia. A juicio de la Corte, el procedimiento no solo no viola la igualdad sino que tiende a asegurar que el uso del espectro sea asignado a “quienes maximizan su valor, lo que además de garantizar más ingresos al Estado, aseguraría un uso eficiente del espectro radioeléctrico” [p. 37].

Sin embargo, la Corte consideró que a pesar de que las normas demandadas perseguían fines constitucionalmente legítimos y cumplen con los principios de libre concurrencia, igualdad y transparencia, no satisfacían las exigencias del principio de proporcionalidad e iban en contravía del derecho a la igualdad. Esto, por cuanto al no existir otros criterios alternos para la adjudicación del espectro radioeléctrico, se condicionaba el derecho a fundar medios de comunicación a la capacidad económica del proponente.

En este sentido, la Corte señaló que si bien la norma pareciera no violar el principio de igualdad por cuanto no establecía condiciones o características diferenciadoras entre sujetos, a la hora de aplicarla y llevar a cabo la subasta, no podría evitarse que los medios de comunicación se concentraran en las manos de unos pocos, lo cual viola el principio democrático y el pluralismo jurídico y político. En este sentido, la Corte no declaró la inconstitucionalidad de los artículos 81 a 85 específicamente, pero sí declaró la inconstitucionalidad por omisión de toda la ley, por cuanto no contempló otros procedimientos o criterios para adjudicar el uso del espectro radioeléctrico. En consecuencia, determinó que “la Asamblea Legislativa deberá emitir las reformas a la Ley de Telecomunicaciones que contengan los mecanismos alternos a la subasta pública, en los que se consideren otros criterios cuantitativos y cualitativos relevantes para adjudicar concesiones de los servicios mencionados” [p. 60].

Por otro lado, la Corte señaló que la prórroga automática contenida en los artículos 115 y 126, podía dar lugar a renovaciones de la concesión sin ninguna verificación estatal con respecto a las condiciones de la prestación del servicio y constituían mecanismos que restrictivos de la libre competencia y del “acceso de otros segmentos de la sociedad al espectro radioeléctrico, obstaculizando la pluralidad y, por tanto, la aparición de nuevas formas de deliberación democrática” [p. 47]. Por todo lo anterior, la Corte consideró inconstitucional dicha figura.

Por último, frente al artículo 118, explicó la Corte que el ancho de banda o la separación entre frecuencias, establecida por el artículo demandado, era razonable según estándares habituales y, por lo tanto, no aparejaba una violación de la libertad de expresión.

La Corte moduló el efecto de su fallo y estableció que la sentencia solo tendría efectos a futuro y que no podrían afectarse las concesiones que ya habían sido adjudicadas. [p. 58].