Resumen y resultado del caso

La Corte Constitucional de Colombia declaró inconstitucional la norma que tipificaba como delito el ultraje a los emblemas o símbolos patrios. Un ciudadano colombiano demandó el artículo del Código Penal que tipificaba como delito el “ultraje a emblemas o símbolos patrios”. A juicio del accionante, la disposición normativa vulneraba el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, y transgredía el principio de legalidad en materia penal. Para la Corte, la tipificación del delito de “ultraje a emblemas o símbolos patrios” no superaba un juicio estricto de proporcionalidad, en la medida en que existen dentro del ordenamiento jurídico, otras formas de proteger la identidad nacional, que afectan en menor medida el ejercicio de la libertad de expresión. Asimismo, expuso que el verbo rector del tipo penal, “ultrajar”, atentaba contra el principio de legalidad. Por ello, decidió declarar la norma demandada inconstitucional.

Hechos

Un ciudadano colombiano demandó el artículo del Código Penal que tipificaba como delito el “ultraje a emblemas o símbolos patrios”. El texto de la disposición normativa era el siguiente:

Artículo 461. Ultraje a emblemas o símbolos patrios. El que ultraje públicamente la bandera, himno o escudo de Colombia, incurrirá en multa.

El accionante argumentó que la disposición demandada atentaba contra el derecho a la libertad de expresión, que ocupa un lugar preferente dentro del ordenamiento jurídico nacional. Advirtió, que la conducta demandada se encuentra dentro del título “delitos contra la seguridad y existencia del Estado”. Sin embargo, consideró que la norma demandada no protege dicho bien jurídico, pues al compararla con las otras conductas tipificadas en el mencionado acápite, esta carece de trascendencia. El demandante concluyó que la conducta “ultrajar” tiene múltiples significados y que su comisión depende de la subjetividad del fallador.

Análisis de la Decisión

La Corte Constitucional de Colombia tuvo que decidir si la tipificación del delito de “ultraje a los emblemas o símbolos patrios” atenta contra el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

La Corte inició su argumentación indicando que la libertad de expresión es una garantía fundamental protegida por la Constitución Política y por los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad. Tal derecho es de vital importancia dentro del ordenamiento jurídico en la medida en que está relacionado con el derecho al libre desarrollo de la personalidad y es un principio básico de la estructura de un Estado democrático.

Explicó que la libertad de expresión tiene múltiples manifestaciones, dentro de las que se encuentra el derecho de acceso a la información, la libertad de informar, la facultad de expresar y recibir diferentes pensamientos y opiniones, la prohibición de censura y, la prohibición de la apología a la violencia, la pornografía infantil e instigación al genocidio.

La Corte recordó que la jurisprudencia constitucional ha indicado que la libertad de expresión se encuentra protegida por una presunción de primacía constitucional, la cual le otorga un mayor peso en abstracto cuando entra en tensión con otros derechos fundamentales. Por ello, cuando las autoridades quieren limitar de forma legítima este derecho deben realizar un control de constitucionalidad estricto que legitime la restricción. La Corte agregó que las expresiones protegidas por la mencionada libertad pueden “ser tanto la[s] del lenguaje convencional, como la[s] manifestada[s] a través de conducta[s] simbólica[s] o expresiva[s] convencional[es] o no convencional[es]” [p. 25]. Incluso, en el sentir de la Corte, las expresiones chocantes para la mayoría de la sociedad, se encuentran -en principio- protegidas.

A continuación, la Corte indicó que era “previsible que la sanción al ultraje de los símbolos patrios pueda considerarse en ciertos casos como un límite al ejercicio [de la libertad de expresión]” [p. 27]. El Tribunal agregó que la expresión “ultraje” tiene varios significados diferentes, tales como dañar, injuriar, vejar, despreciar, arrugar, entre otros. Incluso, la Corte resaltó que algunas connotaciones del verbo “ultrajar” suponían agresiones físicas o el deterioro material del objeto. Sin embargo, a su juicio, “[e]s posible imaginar que la agresión a la bandera por parte de un individuo puede constituir un recurso simbólico mediante el cual aquél manifiesta inconformidad con un gobierno determinado. Igualmente puede entenderse que detrás de la agresión al escudo o al himno, un individuo puede manifestar su inconformidad con una política pública excluyente o discriminatoria. Del mismo modo, es fácil suponer que detrás de la destrucción de un ejemplar de la bandera o del escudo o la modificación del himno se esconde una voz de protesta, de descontento, de desconfianza, de frustración o de ira. Incluso, una intención artística puede representarse mediante la destrucción de la bandera, la transformación del himno o la modificación del escudo de manera que los mismos sufran desmedro en su forma original” [p. 27]. Para sustentar este punto la Corte se apoyó en los casos Texas v. Johnson y, U.S. v. Eichman de la Corte Suprema de Estados Unidos.

Posteriormente, la Corte explicó que el legislador tiene una amplia configuración en materia penal. Dicha potestad está respaldada en las atribuciones otorgadas al órgano legislativo por la Constitución Política. Empero, la Corte resaltó que dicha facultad no puede ejercerse de forma arbitraria, lo cual significa que las disposiciones que tipifican delitos y establecen las penas respectivas deben ser proporcionales y respetar los derechos consagrados en la Constitución Política. La Corte recordó que para identificar si una medida es proporcional debe hacerse un test, el cual está compuesto por las siguientes etapas: en primer lugar, la medida debe tener un fin constitucionalmente legítimo; en segundo lugar, dicha medida no puede desconocer los derechos fundamentales de las personas; en tercer lugar, debe responder a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, por tratarse de la definición de un delito.

Sobre el caso concreto, la Corte decidió realizar un test estricto de proporcionalidad para identificar si la configuración del tipo penal demandado se adecuaba a la Constitución. En primer lugar consideró que el fin que perseguía la norma era proteger la existencia y seguridad del Estado. Sobre este punto la Corte expuso que “un símbolo es una representación sensorial que se asocia a una realidad convencionalmente aceptada, por lo que, en el caso del derecho penal, la vulneración del símbolo no implica tanto la afectación de la realidad fenoménica como de los valores y convenciones por ella representados” [p. 36]. Por ello, la Corte dedujo que los símbolos patrios buscan “reflejar los valores comunes de la Nación” [p. 36]. Así, consideró que dicha finalidad es constitucionalmente legítima y se encuentra respaldada en los deberes que tienen los ciudadanos con base en la Constitución Política.

En segundo lugar, la Corte expuso que la medida en principio no era idónea para proteger la existencia y seguridad del Estado pues, al ultrajar los símbolos patrios se estaba ante una conducta simbólica la cual no tenía la magnitud para poner en peligro el bien jurídico protegido. Para fundamentar este punto, consideró los otros delitos contenidos en el mencionado título, tales como “hostilidad militar” o “agresión a hitos fronterizos”, los cuales, bajo la perspectiva de la Corte sí tienen la capacidad de atentar contra el bien jurídicamente protegido. Sin embargo, la Corte consideró que como el derecho penal tienen efectos disuasorios y preventivos, la tipificación del delito sí evita que las personas atenten contra los símbolos patrios y los valores morales que estos representan.

No obstante, en tercer lugar la Corte indicó que la medida no era necesaria para la protección del fin constitucionalmente legítimo. En este punto, el alto Tribunal argumentó que existen otros medios dentro del ordenamiento jurídico que pueden hacer cumplir el fin de la norma, tales como sanciones administrativas o civiles. A su juicio, el derecho penal debe utilizarse como el último recurso para proteger determinado bien jurídico. En el caso concreto, existen por ejemplo sanciones policivas para quien use de forma indebida la bandera o el escudo de la Nación. Estas sanciones cumplen con la finalidad de disuadir a quienes atenten contra los valores que enmarcan los símbolos patrios, sin ser excesivamente lesivas sobre los derechos fundamentales como lo es el derecho penal. Por ello, la Corte consideró que la disposición demandada no superó el test de proporcionalidad, y en consecuencia la declaró inexequible.

La Corte concluyó que en todo caso el verbo rector de la conducta “ultrajar” contiene significados diversos. Dentro de sus acepciones pueden encontrarse conductas que representen manifestaciones artísticas en donde se utilizan los símbolos patrios, lo cual puede ser interpretado como una forma de “mancillar los valores representados por los mismos” [p. 49]. Por ello, la Corte consideró que la norma tampoco respetaba el principio de estricta legalidad, indispensable en la tipificación de conductas en materia penal, lo cual reafirmó la decisión de declarar inexequible la norma en cuestión.

El Magistrado Mauricio González Cuervo salvó su voto. Consideró que la conducta tipificada exigía que su autor actuara de forma dolosa, es decir, con la intención de ultrajar los valores representados por los símbolos patrios. Por ello, no podía entenderse que el tipo penal no respetara el principio de legalidad. Finalmente, indicó que la norma cumplía con un fin constitucionalmente legítimo, como lo era “enaltecer la dignidad de la Nación”. Por ello indicó que, bajo su perspectiva, la disposición debió ser declarada exequible.

El Magistrado Gabriel Mendoza también salvó su voto. Argumentó que los cargos del demandante no eran claros y la Corte debió haber tomado una decisión inhibitoria.