Resumen y resultado del caso

La Corte Suprema de Justicia chilena resolvió una demanda interpuesta por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (CONADECUS) contra Telefónica, Claro y Entel, al considerar que su participación en el concurso público para otorgar concesiones del servicio de transmisión de datos en la banda de frecuencia 700, consolidaba un acaparamiento del espectro radioeléctrico y, en consecuencia, un acto de competencia desleal. La Corte acogió la reclamación de la demandante y declaró que las empresas accionadas habían incurrido en conducta anticompetitiva al participar en la licitación sin respetar el límite máximo permitido de asignación espectral previsto en la legislación vigente, equivalente a 60 MHz, ordenó a las empresas desprenderse de la cantidad de espectro que habían adquirido en exceso y exhortó al Estado a garantizar el acceso plural y equitativo a ese recurso.

Hechos

El 6 de marzo de 2014, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (CONADECUS) interpuso demanda por infracción a la libre competencia contra Telefónica Móviles Chile S.A., Claro Chile S.A. y Entel PCS Telecomunicaciones S.A., debido al incumplimiento del artículo 3 del Decreto Ley No. 211. Según la demandante, las entidades accionadas excedieron los límites del espectro radioeléctrico del que puede disponer un operador de telecomunicaciones, cuando se postularon al “concurso público para otorgar concesiones de Servicio Público de Transmisión de Datos en las bandas de frecuencia de 713-748 MHz y 768-803 MHz”, lo cual pone en peligro el uso efectivo y eficiente del recurso, así como la “homogeneidad en su distribución”. La demandante refiere que los límites del espectro habían sido fijados en 60 MHz, por la Corte Suprema de Justicia.

La entidad demandante indicó que la conducta de acaparamiento desplegada por las entidades demandadas podría derivar en que los consumidores chilenos, en comparación con otros países, tuvieran que pagar un mayor valor por los servicios de telecomunicaciones, recibieran servicios de menor calidad, y – los consumidores prepago – pagaran tarifas 20 veces más altas.

Por lo anterior, la demandante solicitó declarar que las entidades demandadas incurrieron en infracciones a la libre competencia, y que deben por ello ser retiradas del concurso de asignación de la banda 700, o deben desprenderse de las bandas de frecuencia acaparadas hasta tener únicamente el límite máximo permitido de 60 MHz.  A su vez, solicitó que se exhortara a las demandadas de abstenerse acaparar el espectro o realizar actividades tendientes a impedir el ingreso de nuevos competidores en el futuro, y pidió al Tribunal imponerles una sanción por la gravedad de los hechos denunciados.

Las entidades demandadas consideraron que el reproche debía realizarse a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, entidad que estableció las bases del concurso y permitió su participación, y que el límite de 60 MHz fue referido únicamente para el servicio público de telefonía local fija inalámbrica, no para los otros servicios que ellas prestaban. Concluyeron que ninguna de ellas ostenta una posición de dominio que les obligue a desplegar deberes especiales de cuidado, por lo cual solicitaron el rechazo de la demanda.

El 24 de julio de 2015, el Tribunal de Defensa a la Libre Competencia dio la razón a las entidades demandadas. Así, consideró que las empresas demandadas, si bien tienen una porción importante del espectro objeto de la licitación, ninguna de ellas supera el 30% en el mercado mayorista, ni el 40% en el marcado minorista, de lo cual dedujo que no es posible afirmar que las demandadas, de forma individual, tengan una posición de dominio en el mercado. Del mismo modo estimó que no era posible afirmar que el límite de 60 MHz hubiera sido establecido como un límite general, o que fuera aplicable a otros concursos, y que, dado el cambio en las condiciones actuales del mercado, dicho límite no se encontraba vigente. Finalmente, el Tribunal encontró que no se dio por probado que la participación de las demandas en el concurso tuviera como objetivo acaparar el espectro. De esa forma, el juez de primera instancia, rechazó la demanda.

El 6 de agosto de 2015, CONADECUS interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Defensa a la Libre Competencia, el cual condujo a la sentencia de segunda instancia, dictada por la Corte Suprema de Justicia, a través de su Tercera Sala, el 25 de junio de 2018.

Análisis de la Decisión

La Corte Suprema de Justicia chilena tuvo que examinar si la concentración en el uso y acceso al espectro electromagnético, en las actuales condiciones de conectividad, y en virtud de las “mejores capacidades” de los adjudicatarios, configuraba un escenario violatorio de la libertad de competencia.

La Corte consideró que favorecer la adjudicación del uso del espectro electromagnético a unos pocos actores es una vulneración a la libertad de competencia, aún si aquellos son los que acreditan mejores condiciones para su empleo. Por esa razón, la Corte reivindicó la necesidad e idoneidad de establecer límites en el uso de ese bien, que consideró de tipo natural y público, a la vez que escaso. Agregó, que sobre el espectro electromagnético (o radioeléctrico) no puede configurarse ninguna modalidad de derechos de propiedad, ni de paulatina apropiación por parte de particulares, y mucho menos de monopolios [P. 53], pues su uso es imprescindible para garantizar la conectividad, la libre circulación de las comunicaciones, la difusión de ideas y el acceso a la información [P. 57].

De esa manera, la Corte concluyó que la existencia de un límite para acceder y usufructuar el espectro electromagnético favorece la libre competencia y el pluralismo en el uso de ese bien público, asociado a la difusión de ideas e informaciones, a la conectividad y a la comunicación.

Por lo tanto, declaró que las demandadas incurrieron en conducta anticompetitiva al participar en concursos de licitación y aceptar la adjudicación de bloques del espectro, superando el límite legal de 60 MHz y les ordenó devolver la asignación que excede ese límite.