Resumen y resultado del caso

El Tribunal de Apelación de la Región Administrativa Especial de Hong Kong admitió un recurso del gobierno y concedió un interdicto provisional que prohibe la difusión, interpretación, impresión, publicación, venta, distribución, exhibición o reproducción de la canción “Gloria a Hong Kong” (願榮光歸香港), ya que consideró que esta tenía la intención de incitar a la secesión o la sedición. El Tribunal aceptó la valoración del Poder Ejecutivo según la cual la canción suponía una amenaza para la seguridad nacional y que era necesaria una medida cautelar para impedir actividades ilícitas relacionadas con la canción, además de acciones penales. La sentencia hizo hincapié en el deber del Tribunal de salvaguardar la seguridad nacional, mientras garantizaba al mismo tiempo que la medida cautelar no interfiriera injustificadamente con la libertad de expresión al analizar si esta era clara, proporcional y se adhería al ámbito del derecho penal. El Tribunal también abordó las preocupaciones sobre el efecto “contra mundum” de la orden judicial, declarando que existían salvaguardias para que las personas afectadas pudieran impugnar o solicitar modificaciones de la orden.

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Hechos

En agosto de 2019, durante una protesta en Hong Kong, surgió una canción en formato de video en YouTube. La canción se describió primero como una “canción del Ejército” y el “Himno de Hong Kong”, y se publicó en varios foros donde las discusiones se referían al orden público en Hong Kong. La canción fue ampliamente apoyada por los manifestantes y se consideró que abogaba por la separación de Hong Kong de la República Popular China [párr. 3-4].

En septiembre de 2019, la canción titulada “Glory of Hong Kong” fue lanzada en una de las principales plataformas de streaming de música en línea. Entre 2019 y 2022, la canción fue utilizada por los manifestantes en aproximadamente 413 eventos públicos, en los que se enarboló el lema por la independencia de Hong Kong junto con otros lemas supuestamente sediciosos. Entre 2021 y 2023, las autoridades de Hong Kong también detuvieron y procesaron a algunas personas que utilizaron la canción durante las protestas en virtud de presuntos actos de vandalismo, ocupación ilegal de la vía pública y supuestas agresiones a agentes de policía. Hasta el 1 de junio de 2023, la canción o sus variantes fueron representadas erróneamente como “el himno nacional de Hong Kong” unas 887 veces, incluso durante acontecimientos deportivos internacionales. Había un total de 9 vídeos de la canción titulados “Himno Nacional de Hong Kong” en YouTube que habían atraído 6 millones de visitas y más de 200.000 “me gusta” [párr. 5].

El 5 de junio de 2023, el Secretario de Justicia presentó un requerimiento cautelar en auxilio de la ley penal ante el Tribunal de Primera Instancia solicitando una orden judicial y una medida cautelar para restringir cuatro clases de actos relativos a la canción comúnmente conocida como «願榮光歸香港» o “Gloria a Hong Kong”. Este alegó que la canción constituye un delito grave que atenta contra la “seguridad nacional” en virtud de la Ley de la República Popular China sobre Salvaguarda de la Seguridad Nacional en la Región Administrativa Especial de Hong Kong (“NSL”). Los 4 actos se refieren a (a) emitir, interpretar o reproducir la canción de forma que incite a la secesión o con intención sediciosa; (b) presentar la canción de forma que sugiera que es el himno nacional de Hong Kong; (c) ayudar o incitar a otros a cometer los actos (a) o (b); y (d) permitir a sabiendas que otros cometan los actos (a) o (b).

El Secretario de Justicia alegó además que la canción infringía también el artículo 1o de la Ordenanza sobre delitos, capítulo 200, y el artículo 7 de la Ordenanza sobre el himno nacional. El requerimiento solicitaba que se prohibiera la difusión, interpretación, impresión, publicación, venta, distribución, exhibición o reproducción de la canción con la intención de incitar a la secesión o con intención sediciosa, tal como se define en la NSL y en la Ordenanza sobre delitos de Hong Kong. La oración se amplió para prohibir la asistencia, obtención, incitación o autorización de tales actos, incluida cualquier adaptación de la canción con melodía y/o letra sustancialmente similares [párr. 2, 14, 24].

La decisión del Tribunal de Primera Instancia (TPI)

El 28 de julio de 2023, el Juez Anthony Chan del TPI dictó sentencia. La cuestión principal ante el tribunal consistió en determinar si debía ejercerse la competencia excepcional del tribunal para conceder una medida cautelar en auxilio del derecho penal, teniendo en cuenta su gran alcance. [párr. 9] Para abordar la misma, el tribunal enmarcó subcuestiones que, entre otras cosas, consideraban si la medida cautelar será eficaz o de utilidad en ayuda del derecho penal; si la medida cautelar puede entrar en conflicto con el derecho penal para cuyo fin se solicita su concesión; y si la medida cautelar era suficientemente segura en sus términos y proporcionada debido a la potencial intrusión en el derecho a la libertad de expresión [párr. 10, TPI].

Sobre el alcance del requerimiento, el tribunal señaló que se pretende que sea contra mundum (contra todo el mundo) considerando que los demandados fueron nombrados como “personas que se conducen en cualquiera de los [4 Actos]” y su dirección fue referida como “ubicación desconocida dentro de Hong Kong”. Así, el tribunal señaló que si se concedía el requerimiento, se aplicaría a todo el mundo en Hong Kong [párr. 34-35]. El tribunal reconoció su autoridad para conceder una medida cautelar contra mundum bajo la Sección 21L de la Ordenanza del Tribunal Superior, Capítulo 4. Sin embargo, destacó la naturaleza excepcional de dicha medida, ya que el Tribunal opera normalmente in personam, y las medidas cautelares finales generalmente solo vinculan a las partes involucradas en el proceso. El tribunal indicó que conceder una medida cautelar contra mundum, incluso si se aplica a toda la población de Hong Kong, es una medida extraordinaria que debe ser ejercida con cautela. El tribunal subrayó el principio fundamental de la justicia según el cual las personas deben recibir una notificación adecuada sobre los procedimientos legales para garantizar su derecho a ser oídas [párr. 36-37, TPI].

El tribunal reconoció la certificación vinculante del Jefe del Ejecutivo, según la NSL, de que los cuatro actos planteaban amenazas para la seguridad nacional. A pesar de la certificación, el tribunal afirmó acertadamente su autoridad para decidir sobre el requerimiento, teniendo en cuenta el amplio y sólido régimen penal de la NSL, la Ordenanza de Delitos y la Ordenanza del Himno Nacional. Haciendo hincapié en el regreso de Hong Kong a la normalidad desde la promulgación de la NSL, el tribunal cuestionó la necesidad de invocar la jurisdicción civil para apoyar al derecho penal. Se refirió a la discusión de Kerr LJ en Portsmouth City Council v Brian James Richards (1989) para enfatizar en la prueba de necesidad o utilidad: si la orden judicial hubiera ofrecido mayor disuasión que el derecho penal existente y la facilidad de aplicación. El tribunal rechazó la noción de que debía remitirse enteramente a los ejecutivos en materia de seguridad nacional, afirmando su papel en la evaluación de la utilidad de la medida cautelar para la prevención y represión de los delitos [párrs. 45-51, TPI].

En cuanto al malentendido del párrafo 56(6), el tribunal aclaró que la orden judicial se dirigía al uso de la canción para actos ilícitos y no a la violación de su contenido. El tribunal cuestionó la necesidad de la medida cautelar en relación a los operadores de plataformas de Internet, afirmando que estos deberían ser conscientes de sus obligaciones legales y tener acceso a asesoramiento jurídico, poniendo en duda la contribución de la medida cautelar como elemento disuasorio del derecho penal. El tribunal mencionó brevemente la cuestión técnica respecto a la facilidad de probar una infracción conforme al párrafo 1(d), pero afirmó que esta sutil distinción no afectaría el resultado de la demanda [párr. 63-64, TPI].

El tribunal reconoció la presentación del Sr. Chan (amici curiae) sobre los posibles conflictos e inconsistencias entre los requisitos de la medida cautelar propuesta y los aspectos sustantivos y procesales del régimen de la Ley de Seguridad Nacional (NSL). Al destacar la necesidad de que el tribunal evaluara la compatibilidad y viabilidad del proceso de ejecución civil, este describió características clave del régimen de la NSL, incluida la exigencia del consentimiento escrito del Secretario de Justicia para iniciar un proceso por delitos bajo la NSL, la presunción en contra de la concesión de fianza, los poderes específicos de investigación otorgados al Departamento de Seguridad Nacional de la Policía, la autoridad del Secretario de Justicia para emitir un certificado que determine los procedimientos del juicio y las circunstancias en las que la Oficina para la Salvaguardia de la Seguridad Nacional puede ejercer jurisdicción directa sobre un caso [párr. 66-67, TPI].

El tribunal expresó su incertidumbre acerca de cómo las acciones de aplicación en el ámbito civil contra presuntos incumplimientos de medidas cautelares se alinearían con estos requisitos y procedimientos obligatorios de la NSL. Así, puso de relieve posibles conflictos, como la contradicción con la NSL 41, que exige que los delitos tipificados en la NSL se juzguen mediante acusación, y la posibilidad de incoherencia cuando se pidiera al Tribunal que determinara los actos contrarios a la NSL 20 en su jurisdicción civil, duplicando las determinaciones jurídicas y fácticas en los procedimientos penales. El tribunal también observó otra incoherencia relativa a los plazos prescritos para el enjuiciamiento en virtud de delitos específicos y la ausencia de tales limitaciones en los procedimientos por desacato, lo que sugería una posible anulación de los plazos legislativos por el requerimiento propuesto. El tribunal cuestionó la validez del argumento del Secretario de Justicia respecto a que los medios de ejecución podían elegirse para proteger la seguridad nacional, haciendo hincapié en la necesidad de abordar los conflictos si el requerimiento judicial se aplicaba mediante procedimientos por desacato [párr. 68-69, TPI].

El tribunal señaló un problema potencial con el argumento del Secretario de Justicia sobre la doble incriminación, destacando la naturaleza discrecional del poder del tribunal para suspender los procedimientos en comparación con la norma legal que protege contra la doble incriminación. Haciendo hincapié en su aceptación de los deberes en virtud de la NSL, el tribunal cuestionó la utilidad de desplegar el poder de conceder una medida cautelar para prevenir o reprimir actividades que pongan en peligro la seguridad nacional. Tras un cuidadoso examen, el tribunal expresó su insatisfacción con la utilidad real del mandamiento judicial e identificó un verdadero riesgo de conflicto con el régimen penal existente en materia de ejecución. A la vista de estas conclusiones, el tribunal se propuso abordar el resto del tema principal de forma más sucinta [párr. 70-76, TPI].

El tribunal reconoció el deber legal de la NSL de salvaguardar los derechos humanos al tiempo que consideró el reconocimiento del derecho a la libertad de expresión bajo la NSL. El tribunal no estuvo de acuerdo con la sugerencia de que la libertad de conciencia, en virtud del artículo 32 de la Ley Fundamental, era aplicable, haciendo hincapié en que la orden judicial se dirigía a los actos delictivos, no a la conciencia. El tribunal dijo: “La libertad de expresión no es absoluta por naturaleza, pero es, no obstante, un derecho sumamente importante que no puede restringirse legalmente sin que se cumplan los requisitos de seguridad jurídica y proporcionalidad” [párr. 77, TPI]. El tribunal reconoció la importancia de la libertad de expresión y subrayó la necesidad de fomentar la seguridad jurídica y de la proporcionalidad.-Para ello, hizo referencia al test de proporcionalidad de cuatro pasos establecido en Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board, (2015). El tribunal destacó su preocupación por la comprensión pública de la medida cautelar, dada su complejidad y la inexactitud de los informes. En cuanto a la prueba de proporcionalidad de cuatro pasos, este reconoció un objetivo legítimo, pero planteó preocupaciones sobre su utilidad y los conflictos con las leyes penales [párr. 78-83, TPI]. A pesar de reconocer la importancia fundamental de la seguridad nacional, el tribunal concluyó que, con salvedades, el requerimiento no era necesario y presentaba un balance desfavorable para los derechos individuales. En consecuencia, el Tribunal desestimó la solicitud de medida cautelar [párr. 84-85, TPI].

El Secretario de Justicia interpuso un recurso ante el Tribunal de Apelación de la Región Administrativa Especial de Hong Kong contra la decisión del TPI.

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Análisis de la Decisión

El Presidente del Tribunal Supremo Jeremy Poon Shiu-chor, la Jueza Carlye Chu Fun-ling y la Jueza Anthea Pang Po-kam del Tribunal de Apelación de la Región Administrativa Especial de Hong Kong dictaron la sentencia. Este recurso planteó tres cuestiones principales en relación con el planteamiento del Tribunal sobre las medidas cautelares para salvaguardar la seguridad nacional. En primer lugar, se examinó el enfoque del Tribunal en relación con las solicitudes de medidas cautelares en auxilio del derecho penal —concretamente la interacción entre el deber del Tribunal en virtud de las NSL 3 y NSL 8 y su facultad en virtud del artículo 21L de la Ordenanza del Tribunal Superior (OTS). En segundo lugar, se examinó el papel del Tribunal cuando el Ejecutivo ha realizado una evaluación de la seguridad nacional.

La cuestión giró en torno al peso que el Tribunal debe otorgar a la evaluación del poder ejecutivo de que una orden judicial es necesaria para evitar actos en curso que pongan en peligro la seguridad nacional, y si el Tribunal puede formar una opinión distinta de la del poder ejecutivo. En tercer lugar, la apelación cuestionó si existían conflictos reales y sustanciales entre los procedimientos por desacato y los procedimientos penales que justificarían la negativa a emitir la orden judicial [párr. 18].

El Tribunal, al examinar una solicitud de medida cautelar en auxilio del derecho penal, reflexionó sobre su competencia y los principios que rigen dichas medidas cautelares. La sección 21L(1) de la OTS afirmó la autoridad del Tribunal para conceder mandamientos judiciales en equidad, subrayando la base de su jurisdicción. El Tribunal destacó que, si bien la jurisdicción es amplia, debe ejercerse con cautela y siguiendo los principios establecidos y los precedentes legales [párr. 19-22]. Este también discutió el enfoque cauteloso requerido cuando se conceden medidas cautelares en ayuda del derecho penal. El Tribunal se refirió a casos como Gouriet v Union of Post Office Workers, (1978), y Stoke on Trent City Council v B & Q, (1984), y reconoció la naturaleza excepcional de este poder y la necesidad de cautela en su ejercicio. El Tribunal hizo hincapié en que dichas medidas cautelares deben concederse con prudencia, dado el posible solapamiento con las sanciones penales y el riesgo de doble incriminación para los infractores. Además, señaló la importancia de la intención legislativa y de la eficacia de los procedimientos penales para determinar si dichas medidas cautelares están justificadas. A pesar de la flexibilidad inherente a la equidad, el Tribunal subrayó la necesidad de una justificación clara para recurrir a medidas cautelares civiles en auxilio del derecho penal, para garantizar que se ajusten al interés público y a los objetivos de la legislación que pretenden apoyar [párr. 24-27].

El Tribunal analizó la medida cautelar solicitada en el marco de la salvaguarda de la seguridad nacional en la Región Administrativa Especial de Hong Kong, en particular en lo relativo a los delitos contemplados en la NSL y otras leyes pertinentes. Este subrayó los objetivos fundamentales de la Región Administrativa Especial de Hong Kong, tal y como se describen en la Ley Fundamental, haciendo énfasis en el deber de mantener la unidad nacional, la integridad territorial y la estabilidad. La NSL, promulgada para garantizar la aplicación de la política de “un país, dos sistemas” y salvaguardar la seguridad nacional, proporciona un marco global para estos fines. El Tribunal destacó varias disposiciones de la NSL, como la NSL 3(3) y la NSL 8, que imponen obligaciones a las distintas ramas del gobierno, la sociedad y el poder judicial para prevenir, reprimir y castigar los actos que pongan en peligro la seguridad nacional. Al interpretar las directrices de la NSL, el Tribunal destacó el papel del poder judicial en la prevención, represión y castigo efectivos de los actos o actividades que pongan en peligro la seguridad nacional. Este deber, como se subrayó en Secretario de Justicia v. Timothy Wynn Owen KC (2022), exigía el pleno compromiso del Tribunal para salvaguardar la seguridad nacional siempre que se plantearan tales preocupaciones, teniendo debidamente en cuenta la importancia primordial de las consideraciones de seguridad nacional, como se articuló en Lai Chee Ying v. Secretario de Justicia (2022). Además, el Tribunal hizo referencia a la jurisprudencia, incluyendo HKSAR v. Ng Hau Yi Sidney (2022) y Lai Chee Ying, para contextualizar los mandatos legislativos dentro del marco judicial [párr. 33-38].

Además, el Tribunal delineó los criterios para la concesión de mandamientos judiciales en auxilio del derecho penal para salvaguardar la seguridad nacional. Hizo hincapié en la naturaleza complementaria de las medidas cautelares civiles al régimen penal y subrayó que dichas medidas cautelares sólo deben concederse si son necesarias para ayudar al derecho penal a lograr su objetivo de salvaguardar la seguridad nacional. El Tribunal rechazó el estrecho enfoque basado en la utilidad defendido por el Secretario, afirmando que la necesidad, y no sólo la utilidad, debe guiar la decisión de conceder una medida cautelar. Se opuso a establecer un umbral excesivamente alto para la necesidad de los mandamientos judiciales, abogando por una evaluación flexible y específica del contexto de las circunstancias. El Tribunal articuló una prueba de necesidad para la concesión de medidas cautelares, evaluando la utilidad y la necesidad de las medidas cautelares para contribuir al objetivo de interés público del derecho penal de salvaguardar la seguridad nacional. Este enfoque matizado, basado en principios equitativos, tenía por objeto adaptar los marcos jurídicos existentes para abordar eficazmente los problemas específicos que plantean los delitos que amenazan la seguridad nacional en la Región Administrativa Especial de Hong Kong, como se explica en las referencias a casos pertinentes como Región Administrativa Especial de Hong Kong v. Ng Hau Yi Sidney (2022) y Secretary for Justice. [párr. 39-42].

El Tribunal también abordó la naturaleza específica del contexto de la necesidad, e identificó situaciones en las que las medidas cautelares pueden considerarse necesarias, como el incumplimiento persistente de la ley o las amenazas inminentes a la seguridad nacional. El Tribunal destacó la naturaleza evolutiva de las circunstancias y rechazó un desplazamiento total de los principios establecidos del derecho consuetudinario, sugiriendo en su lugar su desarrollo adecuado para alinearse con los mandatos de la NSL. En general, las observaciones del Tribunal subrayaron la importancia primordial de salvaguardar la seguridad nacional y el papel del poder judicial en la consecución de este objetivo en el marco de la ley [párr. 43-50].

El Tribunal reconoció el concepto de deferencia judicial a la evaluación de la seguridad nacional por parte del ejecutivo, citando principios establecidos del common law y jurisprudencia relevante como CCSU v. Minister for Civil Service (1984), Secretary of State for the Home Department v. Rehman (2021), y R (Begum) v SIAC (2021). Esta deferencia se basa en razones tanto constitucionales como institucionales. Desde el punto de vista constitucional, el poder ejecutivo es responsable de evaluar y abordar los riesgos para la seguridad nacional, mientras que la función del Tribunal es defender el Estado de Derecho y administrar justicia de forma independiente. Desde el punto de vista institucional, el ejecutivo posee la experiencia, los conocimientos y el acceso a la información necesarios para emitir juicios evaluativos en materia de seguridad nacional, a diferencia del Tribunal, cuyos conocimientos residen en la interpretación y aplicación de la ley [párr. 51-53].

En cuanto al proceso de toma de decisiones del poder ejecutivo en materia de seguridad nacional, el Tribunal esbozó un enfoque de dos pasos que implica la evaluación y la respuesta. El poder ejecutivo evalúa las consideraciones de seguridad nacional pertinentes y diseña medidas en consecuencia, teniendo en cuenta en sus decisiones la naturaleza y el alcance de los riesgos, los medios disponibles y los peligros potenciales. Estos juicios evaluativos, al ser subjetivos y estar basados en políticas, se considera que es mejor dejarlos en manos del ejecutivo. El Tribunal hizo referencia a la declaración de Lord Parker of Waddington en El Zamora, subrayando que los responsables de la seguridad nacional son los únicos jueces de lo que esta requiere. En el presente caso, el Jefe del Ejecutivo emitió un certificado que acreditaba que determinados actos entrañaban riesgos para la seguridad nacional, y posteriormente evaluó que era necesario un requerimiento civil en auxilio del derecho penal para mitigar dichos riesgos. El Tribunal también mencionó un planteamiento similar en dos fases que fue adoptado por el Gobierno del Reino Unido en A v. Secretary of State for the Home Department (2004), en el que se concibieron medidas en respuesta a una emergencia pública que amenazaba la seguridad nacional. [párr. 55-57]

El Tribunal debatió el alcance apropiado de la deferencia judicial frente a la toma de decisiones del poder ejecutivo en tales asuntos. Por tanto, dijo que el Tribunal debe respetar la evaluación del poder ejecutivo sobre los riesgos para la seguridad nacional, aceptándola como vinculante a menos que no sea razonable, y también debe respetar el juicio del ejecutivo sobre la respuesta necesaria para proteger la seguridad nacional. Sin embargo, el Tribunal señaló que en determinados ámbitos —como los derechos fundamentales, los requisitos de un juicio justo, o las cuestiones de justicia abierta—, el Tribunal conserva la autoridad para emitir sus propios juicios sin dejar de respetar al poder ejecutivo. Este enfoque garantiza que el Tribunal no se extralimite en sus funciones al tiempo que mantiene su deber de salvaguardar la seguridad nacional y cumplir los mandatos de la NSL [párr. 58-63].

El Tribunal abordó las preocupaciones relativas a la posible injusticia en los procedimientos por desacato derivados de la emisión de una orden judicial en auxilio del derecho penal en virtud de la NSL. Citando precedentes y argumentos del Sr. Abraham Chan SC, amicus curiae, el Tribunal reconoció el conflicto inherente entre los procedimientos por desacato y los procedimientos penales relativos a los mismos hechos. Sin embargo, discrepó de la conclusión del Juez sobre la incompatibilidad de la medida cautelar con el régimen de la NSL. El Tribunal señaló que la mera existencia de una percepción de injusticia no excluye la concesión de dichas medidas cautelares. El Tribunal distinguió el procedimiento por desacato del procedimiento penal, ya que el primero se basa en la jurisdicción inherente del Tribunal para hacer cumplir sus órdenes y mantener la debida administración de justicia. A pesar de los argumentos que sugerían posibles conflictos entre el requerimiento judicial y el régimen de la NSL, el Tribunal mantuvo que los procedimientos por desacato son distintos de los procesos penales y proporcionan salvaguardas para garantizar un juicio justo a los presuntos denunciantes [párr. 65-69].

El Tribunal dijo que los procedimientos por desacato deben tramitarse de forma rápida y decisiva, con la opción de aplazarlos a la espera del resultado de los procedimientos penales para evitar perjuicios. Se estableció que el castigo por desacato no debe dar lugar a una doble incriminación, y las sentencias deben ser proporcionales a la gravedad del desacato, siguiendo los principios esbozados en Slade v. Slade (CA) (2010). Además, el Tribunal abordó las preocupaciones relativas a la compatibilidad procesal entre los procedimientos de desacato y el régimen de la NSL, para señalar que buscar la compatibilidad en términos de procedimiento no es práctico, ya que los procedimientos de desacato se rigen por normas y procedimientos diferentes. La atención debe centrarse, dijo el Tribunal, en si los procedimientos de desacato, en esencia, son compatibles con el régimen de la NSL para salvaguardar la seguridad nacional [párr. 70-71].

Se abordaron las áreas específicas de conflicto planteadas por el juez, incluidas las preocupaciones sobre la doble incriminación, el estándar de prueba y los riesgos de conclusiones incoherentes. El Tribunal aclaró que las decisiones anteriores del Tribunal no tienen relevancia en procedimientos posteriores, y los procedimientos por desacato deben adherirse al estándar de prueba penal, según lo establecido en Kao Lee & Yip v. Donald Koo (2009)y Secretary for Justice v. Cheung Kai Yin (2016). Además, la ausencia de plazos en los procedimientos por desacato se justifica por la importancia fundamental de defender el Estado de Derecho, lo que contrasta con las consideraciones de política legislativa que subyacen a los plazos en los procedimientos penales en virtud de la NSL. En última instancia, el Tribunal concluyó que la constatación de conflicto o incoherencia por parte del Juez no estaba respaldada, para confirmar la procedencia de la concesión de la medida cautelar [párr. 72-73].

El Tribunal profundizó en las posibles implicaciones de la medida cautelar sobre el derecho fundamental a la libertad de expresión. Aun reconociendo que los actos objeto del requerimiento no están protegidos por el derecho a la libertad de expresión, el Tribunal reconoció la posibilidad de que se produjeran “efectos amedrentadores” no deseados sobre la expresión. Tanto en virtud de la Ley Fundamental, como de la Ley de Seguridad Nacional, el Tribunal debía asegurarse de que el requerimiento no interfiera injustificadamente en este derecho. Refiriéndose a HKSAR v. Tam Tak Chi (2024) y R (Lord Carlile of Berriew y otros) v. Secretary of State for the Home Department (2015), el Tribunal esbozó los principios constitucionales desarrollados para evaluar las medidas que comprometían los derechos fundamentales para proteger la seguridad nacional. Así, al examinar la constitucionalidad de la medida cautelar, el Tribunal hizo hincapié en la claridad, la proporcionalidad y la adhesión al ámbito del derecho penal, en lugar de entrar en un amplio análisis hipotético de todos los derechos fundamentales [párr. 74-75].

El Tribunal discrepó de la valoración del juez de instancia respecto a la utilidad de la medida cautelar, pero coincidió con su análisis y conclusión respecto a la proporcionalidad. Se observó que la intención del Secretario no era prohibir la canción en sí, sino dirigirse a actos específicos, como aceptó el Sr. Yu. En consecuencia, el Tribunal reconoció la necesidad de incluir excepciones en el requerimiento para permitir explícitamente actos y actividades legítimos relacionados con la canción, garantizando la claridad y evitando una restricción innecesaria de la libertad de expresión [párr. 76-77].

El Tribunal discutió el efecto contra mundum de la orden judicial, que extiende su aplicación a todos los individuos en Hong Kong, incluidos los recién llegados que no son parte en el procedimiento. El Sr. Chan expresó su preocupación ante la falta de oportunidad de ser oídas las personas que no son parte, antes de ser objeto del requerimiento y la posible responsabilidad por desacato, incluso sin conocer el contenido del requerimiento. El Tribunal hizo referencia a Wolverhampton and Canada Goose UK Retail Ltd v. Persons Unknown (2020), donde el Tribunal Supremo del Reino Unido aclaró la ley sobre los mandamientos judiciales para recién llegados. El Tribunal Supremo estableció que los mandamientos judiciales para recién llegados son un tipo distinto de mandamiento judicial con un efecto coercitivo sobre las personas más allá de los demandados nombrados, análogo a otras órdenes vinculantes para el público [párr. 78-80].

El Tribunal hizo hincapié en que los requerimientos a recién llegados no son ni provisionales ni definitivos, sino que son esencialmente órdenes ex parte, que permiten salvaguardas para que cualquier persona afectada pueda modificar o anular el requerimiento. Subrayó que la evaluación de la posible injusticia en la concesión de tales medidas cautelares debe tener en cuenta a los recién llegados cumplidores, no suponiendo que vayan a incumplir la medida cautelar. El Tribunal señaló que se espera que los recién llegados sean respetuosos de la ley, y que una vez sea notificado el requerimiento, lo cumplan y puedan solicitar al Tribunal que lo modifique o anule en caso necesario. El Tribunal concluyó que con suficientes salvaguardas, incluido el derecho a solicitar al Tribunal variaciones o aclaraciones, el efecto contra mundum por sí solo no es una razón para denegar la medida cautelar. Además, el Tribunal estuvo de acuerdo con el Sr. Yu en que el Secretario, como solicitante, debía revelar cualquier punto real basado en pruebas disponibles que pudiera afectar a la discreción del Tribunal, como el impacto potencial sobre el derecho a la libertad de expresión. En general, el Tribunal consideró que las declaraciones autorizadas de principio abordaron adecuadamente las preocupaciones sobre el efecto contra mundum del requerimiento, garantizando que no afectara injustamente a los recién llegados o a los afectados por el mismo [párr. 81-82].

El Tribunal resumió su enfoque frente al requerimiento judicial en tres puntos clave. En primer lugar, hizo énfasis en la necesidad de la medida cautelar civil a la hora de ayudar al objetivo de interés público del derecho penal de salvaguardar la seguridad nacional. La utilidad de la medida cautelar, aunque significativa, no era el único factor determinante, y su ayuda para prevenir actos específicos que pusieran en peligro la seguridad nacional era primordial. Este enfoque se basaba en precedentes jurídicos como el Director of Public Prosecutions v. Tweddell (2002) y Chu Kong v. Sun Min (2022), que distinguían entre procedimientos por desacato y procedimientos penales. [párr. 83-84]

En segundo lugar, el Tribunal debatió el papel de las evaluaciones ejecutivas en asuntos de seguridad nacional y su propia discrecionalidad a la hora de conceder mandamientos judiciales como contramedidas. Aunque se remitió a las evaluaciones ejecutivas o a los certificados emitidos por el Jefe del Ejecutivo en virtud de la NSL 47, mantuvo su criterio independiente a la hora de evaluar la necesidad de la medida cautelar. Esta postura se apoyó en los principios jurídicos esbozados en HKSAR v. Tam Tak Chi (2024), y R (Lord Carlile of Berriew y otros) v. Secretary of State for the Home Department (2015), que subrayaron el deber constitucional del Tribunal de salvaguardar la seguridad nacional.

Por último, el Tribunal destacó la importancia de la justificación constitucional cuando los derechos fundamentales se ven comprometidos por el requerimiento judicial. Exigió claridad y certeza en los términos de la medida cautelar, garantizando que no fueran más amplios que la ley penal y que no invadieran de forma desproporcionada los derechos fundamentales. Además, al tratarse de una medida cautelar para recién llegados, eran necesarias salvaguardas claras que permitieran a las personas afectadas impugnar la medida y presentar sus argumentos. Este enfoque se basó en los principios dilucidados en el caso Wolverhampton and Canada Goose UK Retail Ltd v. Persons Unknown (2020), en el que se establecieron directrices para los mandamientos judiciales para recién llegados y se hizo hincapié en la equidad procesal [párr. 85-87].

El Tribunal revisó la negativa del Juez de Distrito a conceder la medida cautelar, principalmente debido a su percibida falta de utilidad, el conflicto con el derecho penal y las preocupaciones sobre su efecto contra mundum. El Tribunal discrepó con el razonamiento del juez, y encontró que su ejercicio de discreción no podía ser apoyado. Aunque discrepó con las conclusiones del juez, no criticó su deber de salvaguardar la seguridad nacional, reconociendo que llegó a su decisión basándose en su enfoque y comprensión de la ley [párr. 88].

Al ejercer de nuevo su facultad discrecional, el Tribunal se mostró convencido de que debía concederse una medida cautelar. Este destacó la intención del compositor de que la canción fuera un “arma”, y señaló su papel en la incitación de protestas violentas desde 2019. La canción se consideró poderosa para despertar emociones y potencialmente incitar a la secesión y la sedición, lo que planteaba así un riesgo para la seguridad nacional. El Certificado del Jefe del Ejecutivo, que evaluó los 4 Actos como un peligro para la seguridad nacional, era vinculante para el Tribunal, reforzando aún más la necesidad de la medida cautelar [párr. 89-92]. El Tribunal también subrayó la necesidad inmediata de detener los 4 Actos, ya que la canción seguía siendo frecuente en internet, lo que contribuía a crear ideas erróneas sobre las actividades ilegales. Aceptó la evaluación del poder ejecutivo en cuanto a que los procesamientos por sí solos eran insuficientes y que era necesario un requerimiento judicial para proporcionar una disuasión adicional y abordar las ideas erróneas del público. Este razonamiento fue respaldado por Wolverhampton, que analizó la utilidad de las medidas cautelares en contextos similares [párr. 93-95]. Además, el Tribunal consideró que la orden judicial era necesaria para obligar a los operadores de plataformas de Internet (OPI) a retirar los contenidos problemáticos relacionados con la canción. Estableciendo una analogía con las órdenes de bloqueo de Internet, el Tribunal señaló que los mandamientos judiciales podían impedir eficazmente la facilitación de actos ilícitos en internet. Aunque los OPI no eran demandados, se habían mostrado dispuestos a cumplir una orden judicial, por lo que el requerimiento judicial era una solución práctica al problema [párr. 96-98].

Por último, el Tribunal abordó los términos del mandamiento judicial, asegurándose de que no fueran más amplios que el derecho penal e incluyerna las excepciones necesarias para actividades lícitas, como fines académicos y periodísticos. Asimismo, este preveía disposiciones para que cualquier persona afectada o recién llegada pudiera solicitar al Tribunal modificaciones o aclaraciones. Con estas consideraciones, el Tribunal admitió el recurso, anuló la orden del juez de instancia y dictó una medida cautelar, expresando su agradecimiento a los abogados y amici curiae por su asistencia [párr. 99-106].

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