Resumen y resultado del caso

El 27 de febrero de 2018, el Congreso aprobó en una votación muy cerrada la Ley 30793, mediante la cual reguló el gasto en publicidad del Estado peruano. Esa Ley fue publicada oficialmente el 18 de junio de esa anualidad, y pasados dos días fue demandada, mediante la acción pública de inconstitucionalidad, por los sectores políticos vencidos en el Congreso y por la Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional. Los demandantes consideraron que la ley violaba la libertad de acceso a la información, la participación política, la libertad de contratación, la legalidad penal y la regulación constitucional de los decretos de urgencia, al prohibir a todas las entidades estatales del orden nacional, regional y local, incluidos los ministerios, emitir publicidad institucional o comercial en medios de comunicación privados. Esa prohibición le mereció a la ley en cuestión la denominación de “Ley Mordaza”. El Tribunal Constitucional falló el 11 de octubre de 2018, declarando la inconstitucionalidad de la Ley 30793, al concluir que se trataba de una medida legislativa restrictiva de derechos carente de proporcionalidad.

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Hechos

El 20 de junio de 2018, miembros del Congreso y el Procurador Público Especializado en Materia Constitucional interpusieron acción pública de inconstitucionalidad, a través de dos escritos separados, contra la Ley 30793 que regula el gasto en publicidad del Estado peruano, y que prohíbe a todas las entidades estatales del orden nacional, regional y local, incluidos los ministerios, emitir publicidad institucional o comercial en medios de comunicación privados.

Así, la ley objeto de análisis establece en su artículo 1 que “todas las entidades públicas […] podrán publicitar sus tareas de gestión únicamente en los medios de comunicación del Estado”; en su artículo 2, señala que “deberán igualmente suscribir cuentas en las principales aplicaciones de redes sociales, […] y consignar en ellas sus comunicados, avisos y demás temas de difusión social”; en su artículo 3 prohíbe “toda publicidad en medios privados […]. La infracción a este precepto será considerado delito de malversación”; y, en su artículo 4 prevé una única excepción a la prohibición de publicar en medios privados, la cual tendrá lugar sólo en “casos de desastres o emergencias nacionales”, de manera que ante esas situaciones los decretos de urgencia podrán prever gastos de publicidad en ese tipo de medios.

En su escrito de demanda, los congresistas argumentaron que la ley en cuestión fue emitida sin observar el trámite legislativo previsto, y su contenido es violatorio del derecho a la información y a la participación política, reconocidos en la Constitución y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Para los congresistas, las prohibiciones contenidas en la ley suponen una afectación al derecho a la información toda vez que los medios públicos no permiten garantizar el principio de máxima divulgación; que el servicio de internet no es masivo en Perú, y presenta un déficit de cobertura y acceso en zonas remotas; y, que impedir al Estado contratar con medios privados puede significar el cierre de algunos de ellos, en especial de los más chicos, lo que redundaría en una afectación a su libertad de expresión.

Consideraron también que el derecho a la participación política resulta afectado, en la medida en que si no se garantiza la máxima difusión posible de la información estatal, los ciudadanos no podrán ejercer de la misma manera su derecho a controlar y criticar las acciones del Estado. Finalmente, refieren que es una ley innecesaria, pues tales asuntos ya son regulados por la Ley 28874, que prevé otras medidas idóneas para optimizar el gasto público, con un menor impacto en los derechos fundamentales.

Por su parte, la Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional consideró que Ley cuestionada impide al Estado el cumplimiento de su obligación de garantizar el derecho de toda persona a recibir información, pues gran parte de la población peruana no cuenta con acceso a internet, ni es público que consuma o acceda a los contenidos de los pocos medios de comunicación oficiales.

Adicionalmente, señaló que la ley vulnera el derecho a la libertad de contratar, en este caso, con medios de comunicación privada; así como el principio de legalidad penal, al establecer dicho tipo de contratación como delito de malversación; y, vulnera la normativa constitucional sobre decreto de urgencia, al establecer en su artículo 4, que la excepción a la prohibición de publicar en medios privados tiene lugar únicamente en “casos de desastres o emergencias nacionales”.

En la contestación a ambas demandas, el apoderado del Congreso de la República indicó que la supresión de la publicidad estatal en los medios de comunicación privados se inspira en la necesidad de cuidar las finanzas públicas, y su efecto no obstaculiza el acceso a la información, toda vez que la ciudadanía sigue contando con los medios públicos para estar al tanto de los asuntos oficiales, así como con la difusión online que haga cada entidad de su labor, y sigue existiendo el derecho de petición con el cual las personas pueden solicitar la información que requieran. Señaló también que la Ley no vulnera el derecho a la libertad de contratar, pues sigue existiendo un régimen administrativo para asuntos distintos a la difusión de información oficial.

El 11 de octubre de 2018, Tribunal encontró que una prohibición general para contratar con medios de comunicación privados sí supone una intervención ilegítima a la libertad de información, así como considerarlo un delito, toda vez que – a su juicio – existen otras alternativas para garantizar la finalidad de protección de las finanzas públicas, menos lesiva para los derechos de ciudadanos y de medios de comunicación. Así, consideró que los artículos 1 y 3 son inconstitucionales, pues el sentido de sus prohibiciones, no superan el test de proporcionalidad; y que el artículo 4 vulnera el margen de competencias regulatorias de los decretos de urgencia. En lo relativo al artículo 2, el Tribunal señaló que el deber previsto en esa disposición no supone per se una violación al derecho de acceso a la información, pues además de incluirse un nuevo mecanismo de difusión de información, mediante el uso de redes sociales, la ciudadanía aún cuenta con otros mecanismos para solicitar la información directamente ante las entidades estatales.

Finalmente, el Tribunal también declara la inconstitucionalidad del artículo 4, al considerar que los decretos de emergencias y desastres, según la constitución, deben declararse vía decreto supremo, y sus contenidos no son de competencia del Congreso de la República.

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Análisis de la Decisión

Al revisar los argumentos expuestos por las partes, el Tribunal Constitucional de Perú declaró que la prohibición expresa de contratar con medios privados, derivada de una interpretación sistemática de los artículos 1, 3 y 4, supone una violación del derecho de acceso a diversas fuentes de información, a la libertad de contratación, al principio de legalidad penal, y a la normatividad competencial – de rango constitucional – de los decretos de urgencia, razón por la cual optó por su declaratoria de inconstitucionalidad. A su vez, desestimó la supuesta violación del derecho de acceso a la información pública, a la participación política y a la libertad de expresión de los medios de comunicación.

Para llegar a esa conclusión, el Tribunal precisó que la publicidad estatal es “la información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus actividades, obras públicas, [con el objetivo de] posicionarlas frente a los ciudadanos que perciben los servicios que éstas prestan” [P. 38].

Con eso en mente, el Tribunal Constitucional señaló que por la finalidad informativa que cumple la “publicidad estatal” es deber del Estado garantizar el acceso a información y fuentes de información diversa, de manera que ella le permita al público y a la ciudadanía forjar una opinión libre [P. 42], por ello entendió que la forma en que un Estado publicita su gestión debe ser examinada dentro de los parámetros de la libertad de información.

Por ello, consideró que en las medidas contempladas en los artículos 1 y 3 de la Ley 30793 hubo una restricción a la libertad de información, toda vez que el acceso para la ciudadanía no es igual si sólo se difunde a través de medios públicos o de internet [P. 42-43]. Explicó que no todas las personas tienen acceso a internet, pues existe una brecha material de conectividad y de alfabetismo tecnológico en Perú, razón por la cual hacer depender el acceso a la información únicamente a esos canales implicaría una protección sólo formal de ese derecho [P. 43]. Y, recordó el deber estatal de NO obstaculizar el libre flujo de datos.

A manera de ilustración, señaló que TV Perú (medio público) cuenta con una audiencia muy reducida, de sólo el 3% de la población, frente al público que alcanzan los medios privados de comunicación, que se calcula en un 97%; al igual que la radio, donde la audiencia de los medios privados es del 72% de la población, en contraste con la de las radios públicas que alcanza un 28% de oyentes [P. 44].

Así, el Tribunal pasó a revisar las motivaciones que inspiraron las restricciones analizadas, contenidas en los artículos 1 y 3, según las afirmaciones hechas por los accionados, a la luz de los criterios de legalidad, legitimidad, necesidad (medida menos lesiva de la libertad en medio de las alternativas disponibles para satisfacer el fin perseguido) y proporcionalidad. En ese estudio, encontró que si bien el fin de optimización de recursos era constitucional y legítimo, existían otras medidas menos lesivas de la libertad y que también podrían contribuir idóneamente a alcanzar el fin de optimización, como mejorar el sistema de controles a la contratación pública, mediante mejores métodos de fiscalización y de límites al financiamiento; junto al establecimiento de controles que midan el impacto. De ese modo, concluyó que la prohibición absoluta introducida por la ley demandada, en lo relativo a difundir información estatal en medios privados, que supone además un bloqueo en el flujo de información hacia la ciudadanía, pese a observar el criterio de legalidad (pues la restricción se contiene en una ley) y de legitimidad (pues persigue un fin noble para el derecho, como es la protección de las finanzas públicas), no respeta el criterio de necesidad, pues existiendo otras alternativas para alcanzar ese fin, la Ley opta por la más lesiva de los derechos involucrados, violando así la Constitución y los estándares interamericanos sobre restricción de derechos. Dado que la prohibición no aprobó el análisis de la necesidad, el Tribunal no examinó el de proporcionalidad.

Es importante señalar que en su análisis, el Tribunal Constitucional de Perú consideró que hubo una restricción a la libertad de información, en su dimensión de “acceder a distintas fuentes informativas”, mas no al derecho de acceder y solicitar información de entidades públicas, denominado por él “derecho de acceso a la información pública” [P. 52-53]. Por esa razón estimó que las disposiciones cuestionadas no bloquean el alcance global de éste último derecho, y destaca que en especial el artículo 2 contempla una nueva forma de conocer la gestión de las entidades públicas, a través de las redes sociales.

Finalmente, el Tribunal señaló también que el principio de legalidad penal fue violado por la Ley 30793, pues una disposición dedicada a la definición del gasto público no tiene la facultad, dentro del ordenamiento jurídico peruano, de introducir una sanción penal, lo cual está reservado para leyes con esos fines, ni para reprimir o disuadir con ese instrumento la comisión de un acto que es necesario en una sociedad democrática. El Tribunal fue categórico en precisar que contratar publicidad con el Estado no puede ser considerado ilícito, por cuanto tal acción es necesaria para tutelar otros derechos fundamentales, un planteamiento en contrario constituye – a su juicio – una limitación injustificada al derecho a la libertad de contratación. Añadió que penalizar la contratación de publicidad estatal en medios de comunicación privados, supone un empleo indebido de la sanción penal, que debe ser la última ratio de la intervención de la fuerza estatal”.

Así, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los artículos 1, 3 y 4 de la Ley 30793, sobre gastos de publicidad estatal.

Conviene señalar que esta decisión estuvo acompañada por cinco aclaraciones de voto, suscritas por los magistrados Blume, Canales, Sardón, Ferrero y Barrera, quienes insistieron en la importancia de resguardar los principios democráticos y las múltiples dimensiones de la libertad de expresión, dentro de las que se incluye el acceso a la información y la pluralidad de medios. En contraste, en una interpretación marcadamente restrictiva, la magistrada Ledesma Narváez salvó su voto para señalar que las disposiciones contenidas en la ley demandada eran – en su mayoría – compatibles con la Constitución peruana, y aquellas que pudieren apartarse parcialmente de algunos contenidos podrían haberse conservado a través de una sentencia interpretativa. Para sustentar su posición indicó que en Perú no existe un derecho fundamental en cabeza de los medios de comunicación privados para contar con la publicidad estatal, así como tampoco, una obligación estatal de contratar con ellos ese tipo de difusiones. Consideró que no debe confundirse la difusión de información con la contratación para la difusión de la publicidad estatal. Así señaló que la publicidad refiere a una actividad de captación de consumidores y no a la información de conductas con relevancia social. Por ello estimó inconveniente la decisión de la mayoría del Tribunal.

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